Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ: размеры, способы внесения, сроки возврата

Данная обеспечительная мера начала действовать с 1 июля 2019 года, поэтому вопросов по ней у участников закупок накопилось очень много. В статье портала zakupkihelp.ru подробно рассказывается, что это за инструмент и как он работает. #ОГО #ликбез #поставщикам

Содержание статьи:
1. Что такое обеспечение гарантийных обязательств и для чего оно необходимо?
2. Размер обеспечения гарантийных обязательств и срок его предоставления.
3. Способы обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ.
4. Срок возврата обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ.

#44ФЗ #заказчикам #ОГО

ОГО - ни себе, ни людям

С 1 июля 2019 г. в ч. 4 ст. 33 и далее по тексту закона появилось понятие гарантийных обязательств - гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара.

Заказчик их устанавливает по необходимости, но если установил, то обязан (ч. 13 ст. 34) прописать в проекте контракта порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств (в просторечии - ОГО).

Проблема оказалась в формулировках гарантийных обязательств и ОГО. Из новаций закона можно сделать следующие выводы:

1. Если не указано другое (как например, в закупках машин и оборудования), то заказчик устанавливает гарантийные обязательства при необходимости. То есть не в 100% случаев, а решает в зависимости от объекта закупки, нужны они или нет.
2. Если заказчик установил гарантийные обязательства, то обязан требовать их обеспечения и прописывает порядок его предоставления в документах закупки.
3. Но фактически заказчик должен всегда устанавливать ОГО, если в контракте прописаны гарантии качества товара, работы, услуги, а также требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара.
4. Если по контракту нужно ОГО, то заказчик не подпишет акты-приемки, если нет обеспечения гарантийных обязательств.
5. В законе нет четкого срока предоставления ОГО, и совсем нет срока и порядка возврата ОГО - следовательно, заказчик должен это все прописывать самостоятельно в документации и в контракте.

Таким образом, если в контракте как-то упоминается "гарантия" поставщика (подрядчика, исполнителя), то необходимо требовать ОГО. И тут вскрылись следующие проблемы:

1. Дополнительная заморозка денег не особо интересует потенциальных участников.
Решение: по закону размер ОГО не может превышать 10% НМЦК , значит можно установить хоть 0,001% НМЦК.

2. Гарантийные сроки в контракте могут быть разными, или на разные партии товаров (виды работ) сроки разные, или срок один, но товары поставляются разными партиями и срок считается от каждой партии.
Решение: два наиболее распространенных варианта - 1) документ об ОГО требуется при первой приемке, но на весь объём, 2) в контракте прописывается, что при поставке составляется "промежуточный" документ о приемке, а в конце срока действия контракта или при полном исполнении - итоговый документ о приемке, при котором требуется ОГО.
PS: Порядок предоставления ОГО: или Деньги, или БГ только на ОГО и отдельно на ОИК, или БГ на ОГО и ОИК одновременно.

3. Контракты с неопределённым объёмом - как тут устанавливать ОГО, если нет НМЦК?
Решение: ч. 24 ст. 22 Закона № 44-ФЗ - положения Закона, касающиеся применения НМЦК, применяются к максимальному значению цены контракта, если Законом № 44-ФЗ не установлено иное, это значит, что ОГО не более 10% от максимального значения цены контракта.

4. Контракты с ед.поставщиком и ОГО - надо ли по ним устанавливать ОГО?
Решение: по идее надо, но было мнение Минфина, что по контрактам с ЕП описание объекта закупки можно не указывать и ст. 33 не применяется. А раз ОГО указано в ст. 33, то по контрактам с ЕП ОГО нет.

Также рекомендую посмотреть разъяснения Минфина по ОГО - письмо N 24-03-07/63253 от 19 августа 2019 г.

Обзор: Обеспечение гарантийных обязательств по госконтракту: полезные выводы из практики контролеров

Законом N 44-ФЗ урегулированы не все вопросы обеспечения гарантийных обязательств. Расскажем, опираясь на практику антимонопольных органов, когда нужно требовать обеспечение гарантийных обязательств и какие моменты важно учесть в проекте контракта.

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 31.01.2020.

✅ В каких случаях надо требовать обеспечение гарантийных обязательств

Если в документации заказчик установил требования к гарантийным обязательствам, он должен запросить их обеспечение. Это подтверждает практика контрольных органов, например Марийского, Санкт-Петербургского, Чувашского, Московского УФАС. К аналогичному выводу пришла ФАС.

Требования к гарантийным обязательствам нужно предусмотреть при закупке машин и оборудования. В остальных случаях это право заказчика. Если он не установил требования к гарантийным обязательствам, их обеспечение также не нужно требовать. Так решили Тюменское, Курское, Московское, Санкт-Петербургское УФАС.

✅ Порядок и срок внесения обеспечения гарантийных обязательств

В проекте контракта нужно установить порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств, если оно предусмотрено закупкой. Отсутствие хотя бы одного из этих условий контрольные органы посчитают нарушением.

Так, Мордовское УФАС наказало заказчика за то, что в проекте контракта он не указал срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств, хотя установил порядок его предоставления. Аналогичное решение приняла ФАС. В другом случае контрольный орган признал нарушением отсутствие условий о порядке и сроке предоставления такого обеспечения в проекте контракта.

✅ Срок действия банковской гарантии, предоставленной в обеспечение гарантийных обязательств

По мнению Минфина, определять этот срок нужно по правилам, предусмотренным для срока действия обеспечения исполнения контракта. Он должен превышать срок исполнения гарантийных обязательств не менее чем на один месяц. Соответствующее решение приняла и ФАС.

Отметим, Камчатское УФАС приравняло понятия "срок исполнения обязательств" к понятию "срок действия контракта". Тем не менее рекомендуем устанавливать требования к сроку действия обеспечения гарантийных обязательств на основании гарантийного срока, так как он не всегда совпадает со сроком действия контракта.

✅ Срок возврата денежного обеспечения гарантийных обязательств

По аналогии с правилами, предусмотренными для обеспечения исполнения контракта, заказчик должен вернуть денежные средства, предоставленные в качестве обеспечения гарантийных обязательств, в течение 30 дней с даты их исполнения (15 дней, если закупка проводилась только у СМП). Такого мнения придерживается Минфин. Эту позицию подтверждает практика ФАС.

Отметим, ФАС признала неправомерными действия заказчика, который установил в проекте контракта срок в 30 банковских дней, так как он не соответствует Закону N 44-ФЗ.

Однако не все возможности, предусмотренные для обеспечения исполнения контракта, действуют в отношении обеспечения гарантийных обязательств. По мнению Минфина, его размер нельзя уменьшить в связи с частичным исполнением контракта. К аналогичному выводу пришла ФАС, посчитав необоснованной жалобу на отсутствие такого положения в проекте контракта. #ОГО

© КонсультантПлюс

Обзор: На какие ошибки госзаказчиков за последнее время обратила внимание ФАС

Среди распространенных ошибок, которые совершали заказчики в декабре 2019 года, антимонопольная служба выделила нарушения в части составления техзадания и документации.

Требования к товару ограничили конкуренцию

Заказчик привел в техзадании конкретные стандарты и поддерживаемые алгоритмы сжатия аудио для закупаемого оборудования. Участник обратился в контрольный орган, так как установленные показатели соответствовали оборудованию только одного производителя.

Заказчик пояснил: такие характеристики оборудования необходимы для подключения к защищенной сети передачи данных, то есть связаны с его потребностью.

Контрольный орган выяснил, что отсутствие установленных параметров сжатия не повлечет невозможности совместить закупаемое оборудование с тем, что уже имеется. Заказчик не смог доказать обратное.

Не соблюдены правила нацрежима

Заказчик объявил закупку на поставку оборудования для проведения видео-конференц-связи. В объект закупки также входило программное обеспечение. В документации нужно было учесть правила применения запретов и ограничения допуска иностранных товаров, однако заказчик этого не сделал.

Во-первых, он не установил в документации запрет на допуск иностранного ПО и не разместил в ЕИС обоснование, почему его невозможно соблюсти. Во-вторых, в информационной карте он указал, что к закупке применяются ограничения и условия допуска, но не потребовал от участника документов, подтверждающих соответствие данному требованию.

Контрольный орган признал это нарушением

Не установлено обеспечение гарантийных обязательств

Заказчик привел в проекте контракта гарантийные обязательства, однако не предусмотрел их обеспечения. Контрольный орган признал это административным нарушением.

Отметим, заказчики часто допускают подобную ошибку при составлении документации. #ОГО

Инструкция по заполнению заявок составлена с нарушениями

Участник закупки не понял из инструкции, какие характеристики товаров нужно указать в первой части заявки, и пожаловался в контрольный орган.

Заказчик определил, что должен указать участник, если значение параметра товара сопровождается словами "от" и "до", "от" или "до". Однако он не разъяснил в инструкции, что означает ряд обозначений, которые использовал в описании объекта закупки (например, слова "не уже" и символы "x", "/", ":", "-" "+").

#ФАС признала это административным правонарушением.

Документ: Обзор административной практики в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд (январь 2020 года)

© КонсультантПлюс

Четыре спорных вопроса о гарантийных обязательствах

В 2019 году у поставщиков, которые хотят участвовать в торгах по 44-ФЗ, появилась дополнительная финансовая нагрузка — обеспечение гарантийных обязательств. Норма эта до конца не освоена, и в законодательстве остались пробелы. Разбираемся в теме вместе с экспертами Контур.Школы.

📍Как определить срок и сумму обеспечения?

Требования к сроку и сумме обеспечения в текущем законодательстве прописаны некорректно. Если обеспечение исполнения контракта можно заменить на другое или уменьшить, когда часть контракта уже выполнена, то с обеспечением гарантийных обязательств такой возможности нет. Как только заказчик установил гарантийный срок, то ОГО будет распространяться на весь объем продукции/работ и весь период действия контракта, если он не разделен на этапы.

Показательны закупки продуктов питания. Заказчик в документации прописывает гарантийный срок молочной продукции — 72 часа, а контракт с поставщиком заключен на год — с 1 января по 31 декабря 2020 года. Получается, что обеспечение гарантийных обязательств будет установлено на весь этот год. И до последнего дня действия контракта вся сумма в виде банковской гарантии или денежных средств, перечисленных заказчику, будет заморожена.

Кроме того, в законодательстве не указано, какова минимальная величина обеспечения: заказчик может установить сумму в размере 10% от НМЦК или 0,01%. Он вправе выбрать размер самостоятельно, и подчас это становится проблемой. Максимальный размер ОГО не может превышать 10% от НМЦК.

📍На какой срок передается сумма обеспечения при составных закупках?

Это второй вопрос, не урегулированный в законе. Например, строительство дорог: на дорожные знаки гарантия два года, а на дорожное плотно — 8 лет. Сколько будет храниться сумма обеспечения? Заказчик может лишь логически прийти к выводу, что нужен максимально возможный гарантийный срок, исходя из основного предмета закупки. Если были бы отдельные закупки на знаки и дорожное полотно, исполнитель должен был бы предоставить две суммы обеспечения на разные сроки. Но на строительство дороги все должно быть рассчитано по максимуму и в комплексе, суммы отдельно не высчитываются и частями не возвращаются.

📍Когда заказчик должен вернуть обеспечение?

О порядке возврата обеспечения гарантийных обязательств в 44-ФЗ не сказано ни слова. Есть лишь Письмо Минфина России № 24-03-07/63253 от 19.08.2019 года, где ведомство уточняет, что заказчик должен ориентироваться на те же правила, что установлены для возврата обеспечения исполнения контракта. Для закупок, которые проводятся в общем порядке, это 30 календарных дней, для закупок среди СМП — 15 календарных дней.

Поставщику не нужно писать письма с просьбой вернуть деньги. Обязанность заказчика отдать исполнителю суммы обеспечения установлена законодательно. Условие о письменном запросе на возврат денег можно включить в проект контракта, но эта мера кажется избыточной. Логично написать письмо заказчику в том случае, если сменились реквизиты, с которых поставщик перечислял деньги на расчетный счет заказчика, чтобы обеспечение вернули на нужный счет.

📍Если заказчик не прописывает точные гарантийные сроки?

Не всегда организатор закупки заранее может знать, каков гарантийный срок у продукции. Конкретику может предложить сам поставщик, подавая заявку. Например, заказчик указывает: «Гарантийный срок не менее 12 месяцев», — а участник закупки, выходя на процедуру, вправе уточнить: «Я готов установить гарантийный срок на 18 месяцев». Заказчик из заявки участника переносит эту информацию в контракт. И тогда сумма обеспечения гарантийных обязательств вернется не ранее чем через 18 месяцев плюс 30 или 15 дней (для СМП). Обратите внимание: в контракте не может быть приблизительных сроков, период действия гарантийных обязательств должен быть указан точно. #ОГО

Обеспечение гарантийных обязательств

Напомним, что с 1 июля 2019 года Закон № 44-ФЗ устанавливал обязанность заказчика требовать от поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставление обеспечения гарантийных обязательств по контакту, если в техническом задании были установлены требования к гарантии. С 1 июля 2020 года данная обязанность заменена на право заказчика (Закон № 124-ФЗ).

📍Когда предоставление обеспечения гарантийных обязательств является обязательным?

Если в контракте установлено требование о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, то такое требование обязательно для исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Да, с 1 июля 2020 года требовать предоставление обеспечения является правом, а не обязанностью заказчика (ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Однако, если заказчик таким правом воспользовался, то для поставщика (подрядчика, исполнителя) это становится обязанностью. При этом заказчик не вправе указать в контракте, что он «вправе» потребовать обеспечение от лица, с которым будет заключен контракт. Данное требование либо устанавливается, либо нет, но если оно установлено, то должно применяться ко всем участникам закупки без каких-либо исключений (в том числе к СМП и СОНКО).

Установить требование об обеспечении гарантийных обязательств заказчик может только в случае, если в контракте прописаны гарантийные обязательства, в том числе требования к сроку гарантии на поставляемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги). Напомним, что в соответствии с ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан установить требования по гарантии, если предметом закупки выступает поставка машин и оборудования (прим.: о том, что является «машиной» и «оборудованием» см. ТР ТС 010/2011 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности машин и оборудования"). В остальных случаях он вправе это сделать.

📍В каком размере, порядке и на какой срок должно быть предоставлено такое обеспечение?

Согласно ч. 2.2. ст. 96 Закона № 44-ФЗ размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать 10% НМЦК. Порядок и срок предоставления обеспечения гарантийных обязательств должны быть определены заказчиком в контракте (п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). При определении порядка и срока предоставления обеспечения гарантийных обязательств заказчику необходимо помнить о следующем:

1) В соответствии с ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ оформление сторонами документа о приемке осуществляется только после предоставления обеспечения гарантийных обязательств. В отличие от обеспечения исполнения контракта обеспечение гарантийных обязательств предоставляется после заключения контракта, но до подписания сторонами документа о приемке.

2) Обеспечение гарантийных обязательств может предоставляться поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в виде банковской гарантии или внесением денежных средств на счет заказчика (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Срок предоставления такого обеспечение не может быть менее срока действия гарантийных обязательств + один месяц. Например, если при закупках работ по строительству объекта капитального строительства заказчик установил срок гарантии в размере 5 лет на основании ст. 756 ГК РФ, подрядчик обязан предоставить обеспечение на срок не менее 5 лет + 1 месяц. В период действия гарантийных обязательств поставщик (подрядчик, исполнитель) имеют право заменить ранее предоставленное обеспечение гарантийных обязательств (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ), но не может уменьшить его размер. Это отличительная черта такого обеспечения от обеспечения исполнения контракта.

3) Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика прописывать в контракте срок возврата обеспечения гарантийных обязательств. Согласно позиции Минфина России по данному вопросу, заказчик должен ориентироваться на те же правила, что установлены для возврата обеспечения исполнения контракта. Для закупок, которые проводятся в общем порядке, это 30 календарных дней, для закупок среди СМП — 15 календарных дней (см. письмо Минфина России от 19.08.2019 N 24-03-07/63253). #ОГО

Подробнее на портале 44fz.ru

Вправе ли поставщик предоставить единую банковскую гарантию для разных видов обеспечения

❓Вопрос: Можно ли оплатить обеспечение контракта и гарантийные обязательства одной банковской гарантией, т.е. путем сложения этих двух сумм?

✅ Ответ: Это два разных вида обеспечения. Чтобы не возникло путаницы, целесообразно предоставлять две банковские гарантии, поскольку у них будет разный срок действия, разный порядок предоставления заказчику, разные суммы и разные случаи, при которых производится взыскание по БГ. В частности, БГ в качестве обеспечения контракта должна быть подана до того, как стороны подпишут контракт, а БГ в качестве обеспечения гарантийных обязательств - в любой момент до приемки и подписания приемочных документов.

Но закон не запрещает объединить оба вида обеспечения в одной банковской гарантии. В этом случае она должна обеспечивать исполнение обязательств по контракту, а также содержать обязательства банка по обеспечению гарантийных обязательств. Единая БГ предоставляется до подписания контракта. Срок ее действия должен превышать срок гарантийных обязательств не меньше чем на месяц.

Таким образом, поставщик может предоставить как две БГ, так и одну. Но в последнем случае она должна отвечать требованиям к обоим видам обеспечения. Суммы обязательств поставщика в единой #БГ складываются. #ОИК #ОГО

Источник: ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ

Условие об обеспечении гарантийных обязательств из контракта, заключенного до 1 июля, можно исключить

Как отмечают в своем письме специалисты Минфина России (Письмо Минфина России от 24 июля 2020 г. № 24-03-08/65129), в соответствии с ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 24 апреля 2020 г. № 124-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обеспечения устойчивого развития экономики в условиях ухудшения ситуации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции" по соглашению сторон контракта положения ч. 2.2 ст. 96 Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, которая вступила в силу 1 июля текущего года, могут распространяться на отношения, связанные с исполнением контракта, заключенного до указанной даты. Следовательно, подчеркивают представители министерства, стороны вправе по соглашению сторон исключить требование об обеспечении гарантийных обязательств, предусмотренное контрактом.

Напомним, что согласно ч. 2.2 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, которая действует с 1 июля текущего года, заказчик вправе, но не обязан установить в извещении об осуществлении закупки, документации, проекте контракта, приглашении принять участие в определении контрагента закрытым способом требование обеспечения гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в соответствии с ч. 4 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. #ОГО

Источник: ГАРАНТ.РУ

УФАС: заказчик не обязан включать в госконтракт срок возврата обеспечения гарантийных обязательств

Участник закупки пожаловался, что заказчик не установил в контракте срок возврата денег для обеспечения гарантийных обязательств.

Заказчик пояснил, что это необязательно. По Закону N 44-ФЗ нужно указывать лишь срок возврата суммы для обеспечения исполнения контракта. Обеспечение гарантийных обязательств он вернет в разумный срок после истечения гарантийного срока на работы.

Контролеры признали жалобу необоснованной.

Напомним, срок возврата обеспечения гарантийных обязательств в Законе N 44-ФЗ не установлен. Антимонопольные органы считают, что действовать надо по аналогии с правилами возврата обеспечения основного обязательства: не позднее 30 дней с даты исполнения гарантийных обязательств, а при закупках у СМП и СОНКО — не позднее 15 дней с даты их исполнения (например, решение Нижегородского УФАС, решение Ханты-Мансийского УФАС, решение Кабардино-Балкарского УФАС). #ОГО #консультантплюс

Документ: Решение Саратовского УФАС России от 18.09.2020 N 064/06/96-1294/2020

❓Действительно ли условия о предоставлении обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств по контракту должны быть включены в извещение о закупке, документацию о закупке и проект контракта одновременно? Или заказчику достаточно изложить условие об обеспечении исполнения контракта, гарантийных обязательств по контракту в проекте контракта и техническом задании к нему?

📝 Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Если заказчик предусматривает условие об обеспечении исполнения контракта, гарантийных обязательств при проведении закупки, в ходе которой составляются и извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика, подрядчика, исполнителя закрытым способом, и документация о закупке, и проект контракта, соответствующие условия должны быть включены во все эти документы. #ОИК #ОГО #документация #извещениеозакупке

Обоснование вывода на ГАРАНТ.РУ