SP TaxLaw
533 subscribers
1 photo
57 links
Download Telegram
to view and join the conversation
😇 Реконструкция без покаяния в умысле

Проведение налоговой реконструкции не требует от налогоплательщика признания в участии в схеме уклонения от уплаты налогов

В Определении СКЭС ВС РФ от 15.12.2021 по делу № А40-131167/2020 ООО «Спецхимпром» изложена позиция о праве налогоплательщика на налоговую реконструкцию в случае его взаимодействия с «техническими» компаниями.

В этом деле было доказано, что контрагенты общества не вели реальной деятельности. Продукция приобреталась у них по цене, значительно превышающей ту, по которой ее реализовывал изготовитель, даже при том что ее вывоз с территории изготовителя осуществлялся силами самого общества за его счет или за счет покупателей, без участия контрагентов.
Налоговый орган произвел доначисление, полностью исключив из налоговой базы по налогу на прибыль расходы на приобретение продукции у спорных контрагентов и отказав в вычете НДС по ним, несмотря на то что в распоряжении проверяющих имелись документы реального поставщика.

Доводы общества о необходимости проведения налоговой реконструкции были отклонены. Суды трех инстанций согласились с выводами налогового органа.
Судебная коллегия, направляя дело на новое рассмотрение, указала, что в такой ситуации необоснованной налоговой выгодой покупателя может быть признана только та часть расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС, которая приходится на наценку, добавленную «техническими» компаниями, то есть в данном случае должна быть проведена налоговая реконструкция.

Если в ходе проверки установлено лицо, выступавшее фактическим исполнителем по сделке, реконструкция должна быть проведена таким образом, чтобы осуществить объективное налогообложение операций. Содействие налогоплательщика при этом является возможным, но не обязательным. При наличии необходимых документов и установлении в ходе проверки фактического исполнителя по сделке именно инспекция определяет реальные налоговые обязательства.

В дополнение к такому благоприятному для налогоплательщика выводу СКЭС ВС РФ еще раз прямо подчеркнула преемственность положений ст. 54.1 НК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, указав, что данная статья Кодекса конкретизировала обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке поведения налогоплательщика. Также в Определении содержится множество ссылок на судебные акты КС РФ, согласно которым налоговые органы должны принимать меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика.

В последнее время в аналогичных ситуациях налогоплательщики часто сталкивались с требованием инспекций признаться в организации схемы уклонения от уплаты налогов, прежде чем претендовать на проведение реконструкции. Позиция же СКЭС ВС РФ доказывает необходимость применения в подобных случаях реконструкции без такого «принуждения» к покаянию.

https://kad.arbitr.ru/Card/5be24fa3-1181-49f3-bd78-6ed058644931
🟢 Лед тронулся, господа инвесторы!

Порядок заключения СЗПК одобрен

Как мы уже писали, до недавнего времени заключение СЗПК было невозможно из-за отсутствия утвержденного Правительством РФ Порядка заключения соглашений о защите и поощрении капиталовложений. Также имелись опасения по поводу того, что до реформы СЗПК, которая была объявлена на совещании у Андрея Белоусова 15 декабря, этот документ не будет принят, что вызывало беспокойство со стороны инвесторов.

И вот на сайте проектов нормативных актов в отношении этого Порядка появилась запись: «Принятый документ»! В разделе «История» на сайте видно, что документ ожидает официальной публикации.

На момент подготовки нашего поста текст Постановления Правительства РФ еще не опубликован, поэтому посмотреть финальный текст Порядка пока нельзя, но в ближайшее время следует ожидать его появления.

Конечно, до появления официально опубликованного документа, лишь на основании записей на сайте, которые никого ни к чему не обязывают, подавать заявления на заключение СЗПК нельзя. Не исключено, что доработка и публикация Порядка могут потребовать еще какого-то времени. Но, по нашему мнению, инвесторам нужно готовиться к подаче заявлений о заключении СЗПК в начале следующего года, в частности обновлять список стабилизируемых в рамках СЗПК актов публично-правовых образований уже по состоянию на январь 2022 года.

https://regulation.gov.ru/projects#npa=119782
Уважаемые коллеги!
С наступающим Вас Новым Годом!
🎄

Желаем Вам в новом году успехов, хорошего настроения, достижения профессиональных высот, гармонии в работе и личной жизни.

Мы запустили наш канал 1 ноября, и за два месяца на него подписалось порядка 500 человек. Такой интерес с Вашей стороны сильно мотивирует нас на дальнейшую публикацию интересных и актуальных постов, что мы и продолжим делать в следующем году.

А пока до 10 января мы уходим на новогодние каникулы, желая всем хорошо отдохнуть за это время!🥳

Команда юридической фирмы «Щекин и партнеры»
🗞 Заверните мне оборудование … в услугу, пожалуйста
 
Об учете выкупной стоимости имущества при оказании услуг
 
Дело ПАО «Россети Сибирь», рассмотренное в Арбитражном суде г. Москвы в декабре прошлого года, примечательно тем, что в нем анализировался вопрос об оказании услуг при помощи оборудования, которое по завершении их оказания выкупается заказчиком услуг. Компания по энергосервисному договору, заключенному в 2014 г., приобретала услуги по снижению потерь электрической энергии в сетях, в частности за счет установки приборов учета электрической энергии. Реальность услуг, а также факт снижения потерь были подтверждены.

Стоимость приборов учета с их монтажом составила 122 млн рублей. Первоначально стороны предусмотрели в договоре, что 90% от оплаты по договору идет на выкуп оборудования, но в 2015 г. дополнительным соглашением изменили порядок, зафиксировав, что вся оплата по энергосервисному договору – это стоимость услуг по снижению потерь в сетях, а выкупная цена оборудования составляет 1 млн рублей и будет выплачена в конце действия договора.

Налоговый орган, проверяя 2016–2017 гг., счел, что по такому договору имеет место приобретение оборудования, стоимость которого должна погашаться путем амортизации, но поскольку оно не принято к учету, то расходы по нему не учитываются и вычет НДС не применяется. Фактически налоговый орган не принял для целей налогообложения дополнительное соглашение, по которому менялись выкупная цена оборудования и порядок расчета за нее.

Суд занял сторону компании, признав, что она вправе учитывать всю стоимость услуг по энергосервисному договору и принимать НДС к вычету. Оборудование учитывалось на балансе исполнителя и амортизировалось у него. Компания не стала в проверяемом периоде собственником оборудования, и оснований считать, что она выкупает его до завершения действия договора, нет. Суд отметил, что нельзя сравнивать стоимость нового оборудования с расходами на монтаж (122 млн рублей) и стоимость уже бывшего в употреблении оборудования (1 млн рублей).

Дополнительно суд отметил, что в рамках судебного контроля не стоит задача проверить экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые обладают в сфере бизнеса самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности возможности судов по выявлению наличия в ней деловых просчетов имеют объективные пределы.

🖇 Данное дело показывает, что объединение оказания услуг с выкупом оборудования (смешанный договор) чревато налоговыми рисками. Возможно, налоговый спор даже не возник бы, если бы компания изначально отделила договор оказания услуг от договора о выкупе оборудования, заключив второй по окончании действия первого. В любом случае перенести стоимость с оказания услуг на выкуп оборудования при таком оформлении было бы труднее. Кроме того, в подобных договорах важна определенность относительно сохранения права собственности на оборудование у исполнителя в процессе оказания услуг, а также момента его перехода к заказчику по окончании их оказания.
 
https://kad.arbitr.ru/Card/2f800d19-cb35-4cdc-b4ee-cffe4020db33
🇰🇿В Казахстане Елбасы, а на 🇨🇾Кипре холдинг
 
О новых ограничениях в отношении кипрских холдингов
 
Норма п. 15 ст. 241 Бюджетного кодекса РФ о запрете предоставления бюджетных субсидий и бюджетных инвестиций офшорным компаниям и компаниям с офшорным участием, где их доля превышает 50 %, уже несколько лет существует в нашем законодательстве. С 2023 г. порог участия понижается до 25 %. Но волнения в деловом сообществе вызвало не это понижение, а то, что Минфин РФ недавно опубликовал проект списка офшоров для целей этой статьи, в который включил Кипр. Раньше на эту страну такие ограничения не распространялись.

Получается, что российские компании с кипрским участием не вправе претендовать на господдержку. А как же быть компаниям с кипрским участием, которые рассчитывают на заключение соглашений о защите и поощрении капиталовложений? Формально препятствий для заключения соглашений нет, но вот с господдержкой в рамках СЗПК у таких компаний скорее всего будут проблемы, даже несмотря на гарантию стабилизации правовых актов.

Такой поворот регуляторной политики заставил многих задуматься о том, чтобы прекратить владение российскими активами через Кипр. Но это может быть не так просто: смена корпоративного резидентства на Калининград или остров Русский – это процесс не быстрый. Кроме того, могут быть акционерные соглашения или банковское финансирование, которые смену резидентства могут затруднять.

Остается вопрос – чем продиктована такая резкая смена регуляторной политики в отношении Кипра? Есть основания полагать, что это связано с событиями в Казахстане, а также ультиматумом России в адрес НАТО о гарантиях нерасширения. Идет рост международной напряженности, как писали раньше в советских газетах, и бизнесу настойчиво предлагают национализироваться на фоне возможного геополитического обострения. Как сказал недавно первый вице-премьер Андрей Белоусов: «С кем вы, мастера металлургии и химии?». Теперь этот вопрос задан всему бизнесу. Есть вероятность, что эта линия в российском законодательстве будет усиливаться. Одно дело – действительные иностранные инвесторы. Другое дело – российский бизнес, структурированный через иностранные юрисдикции, который российское государство все больше воспринимает как неправильное явление, как потенциальное слабое звено в геополитической схватке.

https://minfin.gov.ru/ru/document/npa_projects/?id_4=7627-ob_utverzhdenii_perechnya_gosudarstv_i_territorii_ispolzuemykh_dlya_promezhutochnogo_ofshornogo_vladeniya_aktivami_v_rossiiskoi_federatsii

https://www.vedomosti.ru/economics/articles/2022/01/09/903989-biznes-aktsionerov
🛬Вычет НДС не взлетел

О предельном сроке вычета НДС при изменении намерений налогоплательщика

Одним из условий вычета НДС является предназначение приобретаемых товаров, работ, услуг для облагаемой НДС деятельности (п. 2 ст. 171 НК РФ). Предназначение зависит от намерений налогоплательщика, то есть от субъективной категории. Так ли это?

Дело компании АО «РСК «МиГ» рассмотрено в Арбитражном суде г. Москвы в декабре прошлого года. Компания должна была по контракту 2007 г. поставить Сирии боевые истребители МиГ-29М, но после введения в отношении этой страны санкций потребовалась замена ряда импортных комплектующих в самолетах на российские аналоги. Исполнение контракта приостановилось. НДС по поставкам комплектующих, предъявленный по счетам-фактурам 2010–2014 гг. для создания самолетов, до 2019 г. компания не предъявляла к вычету, ожидая документального подтверждения экспорта. Но в 2019 г. компанией был издан приказ о переводе не переданных Сирии самолетов в состав собственных основных средств, которые предполагалось использовать в облагаемой НДС деятельности как экспериментальные воздушные суда. В этот момент НДС и был заявлен к вычету. Компания полагала, что ее намерения в отношении перевода произведенных самолетов с экспорта на использование в обычной облагаемой деятельности изменились в 2019 г.

Однако в 2012 г. было подписано дополнение к контракту с Сирией, на основании которого компания должна была знать, что данные самолеты уже не будут поставлены в Сирию как не соответствующие контракту. Фактически самолеты были изготовлены и введены в эксплуатацию 02.04.2012, то есть уже с 2012 г. эти самолеты эксплуатировались на основании полученных разрешений об экспериментальном использовании. Суд признал, что трехлетний срок на вычет НДС по счетам-фактурам, датированным до 30.06.2012 и связанным с изготовлением самолетов, истек 30.06.2015. По части счетов-фактур, датированных позднее II квартала 2012 г. до IV квартала 2014 г., право на вычет также истекло. В результате суд отказал в вычете НДС на сумму в 190 млн рублей.

Это дело демонстрирует проблему изменения назначения товара и влияния такого изменения на судьбу налоговых вычетов. Вычеты, которые не применялись в силу предназначения товара для необлагаемой деятельности или должны были применяться в особом (экспортном) порядке, как в этом деле, при изменении намерений налогоплательщика могут быть заявлены к вычету в обычном порядке, но это изменение нужно подтверждать исходя из объективных данных, которые в этом деле возникли в 2012 г.

Важно и то, что суд ссылается на п. 1.1 ст. 172 НК РФ, согласно которой налоговые вычеты могут быть заявлены в налоговых периодах в пределах трех лет после принятия на учет товаров (работ, услуг). Вопрос о том, сохраняется ли право на вычет, если намерения налогоплательщика изменятся за пределами этого трехлетнего срока, в данном деле прямо не рассматривался. В НК РФ такие ситуации не урегулированы. Однако можно предположить, что налогоплательщик скорее всего утратит такое право в этом случае. Маловероятно, что вычет будет предоставлен за пределами трехлетнего срока. Поэтому фактически изменение намерений налогоплательщика как основание для вычета НДС должно иметь место в пределах трех лет после принятия на учет товаров, работ, услуг.

https://kad.arbitr.ru/Card/7cee5291-367d-46c1-a4dd-8b6ccea83891
💡Как гарантированно избежать НДФЛ? Есть один способ, но он вам не понравится …
 
Налогообложение наследования
 
По выражению Бенджамина Франклина, неизбежны только смерть и налоги. Смерть иногда порождает налог, а иногда освобождает от него. Например, после смерти в 2020 г. богатейшего человека Южной Кореи Ли Гон Хи, чье состояние оценивалось в 20 млрд долларов и включало акции корпорации Samsung, его наследники должны уплатить налог в размере 10,8 млрд долларов США.

В России же нет такого высокого налога на наследование, как в других странах. В пункте 18 ст. 217 НК РФ указано, что от НДФЛ освобождаются доходы в денежной и натуральной форме, получаемые от физических лиц в порядке наследования.
Исключение составляют доходы от объектов авторского права и патентов.

Верховным Судом РФ было рассмотрено дело гражданина Лабаха Д.Л. (Кассационное определение от 27.10.2021 № 46-КАД21-1-К6). В этом деле рассмотрена ситуация, когда сын после смерти отца получил действительную стоимость доли в ООО в размере 62 млн рублей по причине того, что другие участники ООО не дали согласия на вхождение нового участника, хотя такое согласие требовалось по Уставу общества. Налоговый орган начислил на полученную наследником сумму НДФЛ в размере 8 млн рублей, посчитав, что в данном случае была унаследована доля в ООО, а вот выплата ее действительной стоимости – это уже другая операция, которая не освобождается от НДФЛ, так как не является наследованием.
Самарский районный суд согласился с налоговым органом, как и суды апелляции и кассации. Только Верховный Суд РФ отменил судебные акты и признал начисление налога необоснованным, отметив следующее. Любое экономическое приращение (как в денежной, так и в натуральной форме), которое возникло у физического лица вследствие наследования, не формирует у него обязанности по уплате налога и налоговая льгота в виде освобождения от НДФЛ распространяется также на выплачиваемую наследнику действительную стоимость доли, поскольку данное действие неразрывно связано с самим наследованием доли, обусловлено существующим нормативным регулированием в области наследования и волей третьих лиц (участников общества).

Действительно, в данном случае наследник не вступил в число участников ООО (ст. 1176 ГК РФ), фактически он наследует действительную стоимость доли, и эта ситуация отличается от той, когда лицо стало участником в ООО, а затем вышло из состава его участников ООО с получением действительной стоимости доли.

В целом же проблема НДФЛ и наследования шире. Согласно ст. 44 НК РФ обязанность по уплате налога прекращается со смертью физического лица — налогоплательщика. На этом основании Минфин России разъясняет, что начисленная, но не выплаченная умершему лицу заработная плата освобождается от НДФЛ при выплате наследникам (Письмо от 06.03.2020 № 03-04-06/16879). Эта логика должна распространяться на все доходы, которые у наследодателя облагались бы налогом, но не были обложены, поскольку были начислены, но не выплачены ему до его смерти. Это и разница между вкладом в ООО и выплатой действительной стоимости доли, и проценты по займам, которые не были получены наследодателем до своей смерти, и доход от продажи активов, если сделка была проведена до смерти наследодателя, а выплата произведена после. Таким образом, российский законодатель не придерживается позиции замены наследником наследодателя в налоговых отношениях по НДФЛ, а освобождает переход к наследнику не только имущества, но и дохода, который облагался бы налогом при получении наследодателем.
В поимущественных налогах наследник становится собственником с даты смерти наследодателя, начисление налогов не прерывается. Исключение составляет лишь транспортный налог, который начисляется после перерегистрации транспортного средства на наследника.
Как перевозчик фикцию облагаемости отстоял

О налогообложении НДС услуг по транспортировке товаров в порядке международного транзита

В деле ООО «Судоходная компания «Волжское Пароходство», рассмотренном в конце прошлого года, ВС РФ подтвердил право на вычет НДС в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных на территории РФ для осуществления транзитных перевозок.

По заказу иностранного заказчика общество перевозило грузы из портов погрузки в порты выгрузки вне российских территориальных вод по территории РФ с заходом в российские порты, применяя к услугам по транспортировке ставку НДС 0% и заявляя вычеты в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных на территории РФ для осуществления этих перевозок.

Налоговый орган, проведя камеральную проверку декларации по НДС за 2 квартал 2017 г., отказал в применении вычетов и возмещении налога, посчитав, что РФ не является местом реализации услуг по транспортировке, операции нейтральны для экономического пространства РФ, в связи с чем в их отношении не может быть применена ставка НДС 0% и не могут быть заявлены вычеты.

Суды трех инстанций согласились с налоговым органом.

ВС РФ отменил решения судов и удовлетворил требования общества в полном объеме, указав, что в силу природы НДС как налога на потребление экспортируемые товары (работы, услуги) облагаются НДС в том государстве, в котором происходит конечное потребление товара, поэтому к таким операциям применяется ставка 0%, то есть создается фикция налогообложения с возникновением при этом у налогоплательщика права на принятие к вычету НДС, уплаченного поставщикам в РФ.

Норма пп. 4.2 п. 1 ст. 148 НК РФ распространяется не только на вспомогательные услуги, как сочли налоговый орган и нижестоящие суды, но и на саму перевозку. Экономическая привязка транзитных перевозок к территории РФ имеется уже в силу того, что перевозка осуществляется российским обществом с использованием российской транспортной инфраструктуры.

Транзитные перевозки, осуществляемые российским исполнителем в адрес иностранного заказчика, являются услугами, местом реализации которых признается территория РФ на основании пп. 4.2 п. 1 ст. 148 НК РФ, и облагаются НДС по ставке 0% в силу пп. 3 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Важным моментом в аргументации ВС РФ является признание того, что при применении закона нужно учитывать цель поддержки конкурентоспособности экспортируемых российских товаров (работ, услуг). Применение ставки НДС 0% и предоставление права на вычет в отношении экспортных операций обусловлено этой целью.

Отказ инспекции в применении вычетов в данном деле относится к периоду, когда еще не действовала норма о праве налогоплательщика принять к вычету «входной» НДС по товарам, работам и услугам, приобретенным для операций по выполнению работ и оказанию услуг, местом реализации которых не признается территория РФ. Такая норма была введена Федеральным законом от 15.04.2019 № 63-ФЗ и вступила в силу 01.07.2019 (пп. 3 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Правила, действующие с 01.07.2019, позволяют предъявлять к вычету НДС и в отношении работ и услуг, облагаемых по нулевой ставке, и в отношении работ и услуг, местом реализации которых не признается территория РФ, что исключает вероятность споров относительно права на вычет в зависимости от того, облагается ли выполнение работ (оказание услуг) по ставке 0% (то есть создается фикция налогообложения) или операция вовсе не облагается НДС в РФ, поскольку ее местом реализации не признается территория РФ. Намерение законодателя состоит в максимальной поддержке продаж российских работ (услуг) иностранным покупателям, а вычет НДС предоставляется для максимального стимулирования такой деятельности независимо от того, применяется ли нулевая ставка НДС или местом реализации не является территория РФ. Позиция ВС РФ по этому делу поддерживает эту направленность, что можно только приветствовать.

https://kad.arbitr.ru/Card/9644ce6a-7b36-43ee-b573-1e253795f3d0
👁 Недремлющее око налогового органа

Использование видеофиксации и обработки изображений искусственным интеллектом для осуществления налогового контроля

Традиционно выделяют документальный и фактический налоговый контроль. Например, право проведения инвентаризации относится к инструментам фактического налогового контроля, однако на практике почти никогда не используется, поскольку правильность исчисления и уплаты налогов проверяется по уже завершенным налоговым периодам. До 2007 г. в ст. 197.1 НК РФ был такой инструмент фактического налогового контроля как налоговые посты на территории налогоплательщиков. Позднее от него отказались. Между тем развитие цифровых технологий может привести к возрождению форм фактического налогового контроля на новом технологическом уровне. Так, уже осуществляемое в России нанесение радиочастотных меток на ряд товаров, получение цифровых данных об объеме добычи с датчиков на скважинах, фиксация со спутников или дронов построенных, но не зарегистрированных объектов недвижимости и прочее позволяют развивать инструменты фактического налогового контроля. И они будут развиваться.

Ранее мы уже писали про дело Ликеро-водочного завода «ОША», где основанием для доначислений, банкротства компании и назначенного генеральному директору реального тюремного срока послужил факт производства и реализации неучтенной пивной продукции.

Не исключено, что в будущем для борьбы с формами уклонения от уплаты налогов, которые сложно обнаружить по документам, будет использоваться видеофиксация. Для этого на территории компании размещаются видеокамеры, защищенные от внутреннего вмешательства. Изображение с них поступает в налоговый орган, где обрабатывается с помощью искусственного интеллекта, нацеленного на выявление расхождений, например, между объемом сырья, поступившего на предприятие, объемом отгруженной готовой продукции, потребленной компанией электроэнергией и рядом других параметров, которые могут накапливаться и обрабатываться на основе технологий BIG DATA. В результате цифровой алгоритм формирует предположение о сокрытии объема произведенной продукции или о неучтенной реализации, что уже является поводом для визита в компанию сотрудников налогового органа или проведения иных проверочных мероприятий. С помощью такой же фиксации с последующей обработкой данных можно установить, например, реальность услуг ряда подрядчиков, не имеющих персонала и материальных ресурсов для выполнения работ, а также реальность приобретения товара.

Конечно, видеонадзор в таком режиме представляет собой серьезное вмешательство в деятельность компании и затрагивает права ее сотрудников. Поэтому данный режим должен быть предусмотрен НК РФ (чего пока нет) не для всех компаний, а лишь для тех, в отношении которых имеются признаки злоупотреблений, либо устанавливаться по соглашению с компанией. Для воплощения в жизнь подобных цифровых решений нужно проработать множество технических и правовых вопросов, таких как материальная ответственность за сохранность камер, расход электроэнергии на камеры, каналы связи и их оплата и т. д. Однако нет никаких сомнений в том, что со временем цифровой контроль за налогоплательщиком будет развиваться, и не исключено использование именно таких его форм.
📚 Да, были люди в свое время…

О переиздании работ С.Д. Цыпкина

В 2021 г. исполнилось 100 лет со дня рождения Сергея Дмитриевича Цыпкина – одного из самых видных специалистов по налоговому праву в советское время. В 1953 г. он защитил кандидатскую диссертацию на тему «Налог как институт советского финансового права». С 1954 г. преподавал финансовое право на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова. В 1973 г. защитил докторскую диссертацию на тему «Теоретические вопросы правового регулирования доходов государственного бюджета СССР». Сергей Дмитриевич ушел из жизни в 1994 г.

В память о ярком ученом кафедрой финансового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова переизданы его основные работы в книге: Цыпкин С.Д. Избранные труды по финансовому праву. – М.: Статут, 2021. Огромный вклад в переиздание внесла бывшая ученица С.Д. Цыпкина Марина Федоровна Ивлиева.

📍 Рекомендуем труды С.Д. Цыпкина

https://www.estatut.ru/search/
🪢 Война – ерунда, главное – маневры

О взыскании НДС с контрагента при ИТ-маневре

До внесения изменений в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, который освобождал от НДС операции по предоставлению права на использование ПО (баз данных) на основании лицензионного договора, мало кто задавался вопросом о том, что представляет собой такая реализация и в какой момент она имеет место. ИТ-маневр, поставивший освобождение от НДС в зависимость от включения ПО (базы данных) в соответствующий реестр, для многих оказался потрясением в части уплаты налога по длящимся соглашениям. ФНС России сразу обозначила, что при невыполнении условия с 01.01.2021 платить НДС следует независимо от даты заключения договора и порядка оплаты (Письмо ФНС РФ от 18.12.2020 № СД-4-3/20902@). Позднее Минфин России разъяснил, что моментом определения налоговой базы следует считать, в частности, последний день того налогового периода, в котором действует право на использование ПО, независимо от последующих сроков поступления платежей по периодам, установленным договором (Письмо Минфина РФ от 18.06.2021 № 03-03-06/1/48218). Напомним, что Закон об ИТ-маневре был принят 31.07.2020. Это сыграло злую шутку с обществом, заключившим контракт с бюджетным учреждением в апреле 2020 г.

29 ноября 2021 г. Арбитражный суд Московского округа рассмотрел дело № А40-265420/2020 по иску, который ЗАО «Крок Инкорпорейтед» предъявило ФГБУ культуры «Всероссийское музейное объединение «Государственная Третьяковская Галерея», требуя обязать его принять дополнительное соглашение, которым к цене договора, заключенного до внесения поправок в апреле 2020 г., добавить сумму НДС по ставке 20% от стоимости права на использование ПО, реализуемого после 01.01.2021. До подачи иска общество обращалось к учреждению с аналогичным письменным предложением и получило отказ.

Суд кассационной инстанции поддержал позицию нижестоящих судов, отказавших обществу в удовлетворении его иска на основании того, что спорный договор заключен по результатам определения поставщика (истца) путем проведения аукциона в электронной форме в соответствии с Законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», нормы которого являются специальными по отношению к ГК РФ и не предусматривают возможность изменения цены при изменении налогового законодательства. Суд апелляционной инстанции указал, что при получаемом по договору доходе (24 652 587, 21 руб.) потери в размере 2 334 428 руб. нельзя считать существенными. В результате суды констатировали, что общество не представило доказательств наличия совокупности условий, необходимых для решения вопроса об изменении контракта на основании ст. 451 ГК РФ.

Данный пример в очередной раз продемонстрировал, насколько важно в российских реалиях при заключении договора решать вопрос распределения рисков, связанных с изменением режима налогообложения, который способен влиять на суммы НДС, являющегося частью цены связывающего стороны договора.

https://kad.arbitr.ru/Card/643a207e-8d31-4645-bedc-5f463d18d596
📝 ЕГЭ по налоговой добросовестности
 
О закрытом регламенте ФНС РФ для предпроверочного анализа
 
Предпроверочный анализ весьма важен для бизнеса – в его рамках решается вопрос о назначении проверки. По результатам этого анализа налогоплательщику могут предложить добровольно доплатить налоги и избежать назначения налоговой проверки. Газета «Ведомости» публикует данные о наличии непубличного регламента ФНС, в котором прописаны основания для присвоения баллов компаниям с целью их ранжирования в рамках предпроверочного анализа. Эти баллы, в частности учитывающие объем активов, помогают выявить выгодоприобретателей схем уклонения от налогообложения и технические компании. Наличие такого регламента приводит к размышлениям как минимум по трем вопросам.

🔴 О закрытости и непубличности регламента. Любые правовые акты, затрагивающие права налогоплательщиков, должны быть опубликованы. Было бы правильно внести в НК РФ правовое регулирование предпроверочного анализа, делегировать ФНС России право устанавливать в ходе его проведения критерии и процедуры ранжирования компаний, а также сделать данный регламент общедоступным.

 
🟢 О целесообразности присвоения баллов. Если каждый налоговый орган в нашей большой стране будет по своему усмотрению толковать признаки, например, технической компании, то, как говорил В.И. Ленин, законность будет калужская и казанская, что неприемлемо. Так что баллы, конечно, нужны. Кроме того, они позволяют использовать для оценки компаний цифровые алгоритмы. Да и сами по себе баллы служат ориентиром для принятия налоговым органом того или иного решения. Так что в этой части прием, выбранный ФНС России, представляется верным. Другое дело, что компании должны иметь возможность оспаривать величину накопленных баллов или статус, полученный в рамках данной системы и опубликованных критериев.

🟡 О недостатках подхода ФНС России в части выявления компаний, уклоняющихся от уплаты налогов, и технических компаний. Подход налогового ведомства уже подвергся критике из-за того, что ведет к назначению проверок у взаимодействующих с техническими компаниями покупателей, с которых в силу наличия активов можно взыскать дополнительные налоги, в то время как выявлять нужно настоящих организаторов схем уклонения от налогообложения. Все верно, таких лиц нужно привлекать к ответственности, однако добиться этого не так просто. В одних случаях их использование одобряется и контролируется стороной покупателя (который и является выгодоприобретателем схемы уклонения от уплаты налогов), в других технические компании используются стороной продавца, и полученная выручка выводится из-под налогообложения в его интересах. Выявить, чье это уклонение, довольно сложно, зачастую требуется комплекс оперативно-розыскных и следственных полномочий, которыми налоговый орган не обладает. Вот практика и идет по пути «экономии энергии», фокусируясь на налоговой проверке покупателя с презумпцией того, что он отвечает за неуплату налогов технической компанией в рамках своей осмотрительности при выборе контрагента.
 
Выявление уклонения от налогообложения на стороне продавца – редкость. Представим себе, например, следующую ситуацию. В подпольном цехе силами труда мигрантов производятся футболки, для реализации которых владелец цеха использует техническую компанию, продающую партию таких футболок магазину одежды. В настоящее время проверят и накажут магазин за отсутствие осмотрительности при выборе контрагента. Но как наказать владельца подпольного цеха? Теоретически это можно сделать путем проведения налоговой проверки технической компании с доначислением ей налогов, банкротством таковой и возложением субсидиарной ответственности на владельца цеха. Однако причастность владельца цеха еще нужно доказать… 

Может ли такой путь стать массовым в настоящее время? Вряд ли. Для этого требуются совершенно особые механизмы, которые пока не вырабатываются, а регламентом предпроверочного анализа данную проблему не решить. 
 
https://www.vedomosti.ru/economics/articles/2022/01/16/904985-nalogovih-uklonistov
Не все то золото, что блестит

О «схеме дробления» в ювелирном бизнесе

Дело ИП Аникиной И.Ю. из Томска наглядно показало, как происходит «оптимизация» налогов «дроблением бизнеса» и чем это заканчивается. Осуществляя торговлю в трех ювелирных магазинах, ИП применяла ЕНВД. Помещения магазинов принадлежали ей на праве собственности, часть их предприниматель сдавала в аренду троим своим родственникам, также оформленным в качестве ИП, с тем чтобы у каждого из них была площадь менее 150 кв. метров и все они могли применять ЕНВД.

При осмотре помещений налоговый орган установил, что торговые залы ювелирных магазинов оформлены в едином стиле, под одной вывеской, с одним постом охраны, продукция разных ИП располагается на одних и тех же прилавках и различается только по штрихкодам, применяются общие кассовые аппараты, сотрудники разных ИП свободно перемещаются по торговому залу и одеты в одинаковом стиле. При допросе выяснилось, что всех индивидуальных предпринимателей сотрудники разных ИП рассматривали как единую группу и могли продавать ювелирные изделия каждого ИП. Все индивидуальные предприниматели были зарегистрированы по одному адресу, использовали один и тот же адрес электронной почты и сайт в Интернете для рекламы ювелирных магазинов, имели счета в одном банке.

Налоговый орган ожидаемо объединил выручку всех ИП на одном налогоплательщике – Аникиной И.Ю., доначислил за 2013–2015 гг. НДС и НДФЛ в размере 150 млн рублей, а также пени 57 млн руб. и штраф 42 млн руб. Суды в целом поддержали налоговый орган, указав лишь то (в этой части суд кассационной инстанции вернул дело на новое рассмотрение), что в порядке налоговой реконструкции нужно скорректировать сумму пеней и штрафа с учетом уплаты ЕНВД.

10 января 2022 г. ВС РФ (судья Антонова М.К.) отказал в пересмотре судебных актов, указав, что при проведении реконструкции налоговых обязательств бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика и возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов. Таким образом, выручка может объединяться налоговым органом на одном налогоплательщике в силу наличия признаков «схемы дробления» бизнеса, и уже сам налогоплательщик должен доказать, что какая-то часть выручки не должна входить в этот расчет.

Судебной практике по «дроблению бизнеса» уже много лет. Не исключено, что когда-то не сама ИП Аникина, а какие-то консультанты надоумили других индивидуальных предпринимателей применить такой порядок действий для оптимизации налогов, хотя даже в начале 2010-х годов подобные действия ИП уже могли квалифицироваться как схема уклонения от уплаты налогов на основании Постановления Пленума ВАС РФ № 53. Вопросы, возникающие при рассмотрении споров по «дроблению бизнеса», указывают на назревшую необходимость их отдельного урегулирования в налоговом законодательстве, целесообразность непосредственного указания в нем о недопустимости таких схем с описанием признаков и методов перерасчета налоговых обязательств. Данное урегулирование (например, отдельной статьей 54.2) будет ориентиром для налоговых органов и судов и, возможно, убережет предпринимателей от ошибок и ложных соблазнов.

https://kad.arbitr.ru/Card/576d7531-d369-4e2f-9325-8706b5e26f27
🏬 Платить, нельзя исключать

О налогообложении недвижимости у арендодателя при финансовой аренде

Как мы уже отмечали ранее, согласно новой редакции ст. 378 НК РФ начиная с 2022 года, независимо от классификации аренды в качестве операционной либо финансовой в соответствии с ФСБУ 25/2018 (далее – ФСБУ «Аренда»), сданная в аренду недвижимость должна облагаться налогом на имущество у арендодателя.

В налоговое законодательство это уточнение было введено в целях исключения двойного налогообложения, которое могло бы иметь место в связи с применением ФСБУ «Аренда» при операционной аренде в связи с отражением объекта в составе основных средств одновременно у арендодателя в качестве основного средства и у арендатора в качестве права пользования активом. Однако данное нововведение породило вопрос об определении налоговой базы у арендодателя при финансовой аренде, когда объект основных средств подлежит списанию со счета учета основных средств у арендодателя и отражается у него в качестве инвестиции в аренду.

В конце прошлого и начале этого года Минфин выпустил на эту тему два письма (от 14.12.2021 № 03-05-05-01/101642 и от 11.01.2022 № 03-05-04-01/402), в которых пришел к выводу, что остаточная стоимость недвижимого имущества при финансовой аренде для целей исчисления налога на имущество должна определяться арендодателем в порядке, предусмотренном правилами ведения бухгалтерского учета для инвестиций в аренду. Иными словами, такое имущество, классифицируемое у арендодателя уже не как основное средство, все же облагается у него налогом на имущество, исходя из остаточной стоимости, сформированной на счете учета инвестиции в аренду.

Финансовое ведомство пришло к такому выводу, поскольку сочло, что пункт 3 ст. 378 НК РФ, в котором обязанность уплачивать налог на имущество возлагается на арендодателя, применяется независимо от учета объекта аренды в качестве основных средств или других активов. Вместе с тем ни статья 378, ни иные статьи НК РФ, регулирующие порядок исчисления налога на имущество, такой оговорки не содержат.

По общему правилу согласно пп. 1 п. 1 ст. 374 НК РФ объектом обложения налогом на имущество признается недвижимое имущество, учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств, поэтому вывод Минфина о том, что недвижимость, учтенная арендодателем в качестве инвестиции в аренду, безоговорочно попадает в его налоговую базу, все-таки представляется неоправданным.

При всей неоднозначности такого подхода финансовое ведомство тем не менее обозначило свою позицию по данному вопросу: при финансовой аренде недвижимость не выпадает из-под налогообложения, а облагается у арендодателя по остаточной стоимости, учтенной в качестве инвестиции в аренду, то есть как чистая стоимость инвестиции в аренду (договорная цена), уменьшенная на величину фактически полученных арендных платежей с учетом иных особенностей, установленных пунктами 32–40 ФСБУ «Аренда».
🟡 Не будите зверя в криптофермере
 
О грядущем запрете майнинга криптовалюты в России
 
Мы уже затрагивали тему предлагаемых мер по декларированию обладания криптовалютой https://t.me/sp_taxlaw/39. И вот новый поворот в регуляторном подходе к криптовалюте. В опубликованном 20.01.2022 докладе ЦБ РФ по урегулированию криптовалютного рынка России предлагается: запретить в России майнинг и операции банков с криптовалютами; запретить операции с криптовалютой для таких бирж, обменников и платформ в России и ввести законодательную ответственность за нарушение данного запрета. Вместе с тем на сегодняшний день это лишь предложения ЦБ РФ для общественных консультаций, а не правовые нормы.

В докладе ЦБ РФ много говорится о нелегальных расчетах криптовалютой. Однако предлагаемыми запретами ее использование для нелегальных расчетов за наркотики, взятки и прочее не победить. Эта реальность уже наступила, и остается лишь усиливать борьбу правоохранительных органов с самими этими преступлениями. Никому же не приходит на ум запретить кухонные ножи, а ведь их часто используют для убийств и телесных повреждений.

Мы категорически не согласны с такими мерами, как запрет майнинга и операций с криптовалютой в банках, обменниках, на биржах и платформах. Майнинг – превращение при помощи вычислительного оборудования (образно называемого криптофермой) электроэнергии в криптовалюту (фактически в деньги) – уже стал отраслью российской экономики: с работниками, получающими зарплату, с вложением средств в оборудование, с генерацией дохода. Данная отрасль пока слабо урегулирована, однако вносит свой вклад в ВВП. В настоящее время Россия занимает третье место в мире по майнингу криптовалют после США и Казахстана.

Да, майниг ведет к росту энергопотребления и увеличению углеродного следа страны, на что указано в докладе. В прошлом году рост энергопотребления в Иркутской области составил 60% во многом за счет переезда криптоферм из Китая, где майнинг недавно запретили. Их размещение в квартирах действительно создает угрозу электросетям жилых домов, но с введением законодательного запрета майнинг станет подпольным, и взятки полиции резко возрастут.

Сейчас криптофермер формально ничего не нарушает, однако запрет и санкции, к которым призывает ЦБ РФ, все изменят. Запрет обмена криптовалюты на фиатные деньги приведет к подпольному обмену и опять же к взяткам контролирующим и правоохранительным органам. При полном уходе данного сегмента в тень значимых сумм налогов с этой отрасли будет не собрать, зато отрасль станет исправно платить коррупционный налог. Отдают ли себе отчет в этом авторы доклада ЦБ РФ?

Наше предложение – квалифицировать майнинг как предпринимательскую деятельность, каковой она, по сути, и является; применять для нее цену электроэнергии, как для промышленных потребителей, с соответствующим размещением и подключением к сетям криптоферм; взимать налоги с этой деятельности по общей или упрощенной системе налогообложения в зависимости от объема деятельности и выбора налогоплательщика. Минфин уже сейчас разъясняет, что операции с криптовалютой облагаются налогом на прибыль в общем порядке (Письмо от 24.08.2020 № 03-03-06/1/73953).

Что касается увеличения углеродного следа, то в налоговом законодательстве можно предусмотреть льготы при получении электроэнергии для майнинга из возобновляемых источников энергии.

Ошибкой будет загонять майниг и обмен криптовалюты на фиат в нелегальный сектор. Кроме того, если наши соседи по ЕАЭС не пойдут по этому пути, криптофермы будут переезжать в Казахстан, что для России обернется экономическими и налоговыми потерями.
 
https://www.cbr.ru/Content/Document/File/132241/Consultation_Paper_20012022.pdf
👓 ООО – это не то, что вы подумали

Стоит ли изучать в курсе финансового права такие явления как откат, обнал, отмыв (финансовое ООО)

В комментарии к одному из постов по делу «Россети Сибири» один из наших уважаемых читателей отметил, что для анализа налогообложения нужно знать схемы вывода денег из компаний. Это послужило поводом к тому, чтобы рассказать вам одну историю.

Однажды на кафедру финансового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова зашел студент, возмущенный тем, что в списке тем курсовых и дипломных работ нет темы про обналичивание денежных средств в целях уклонения от уплаты налогов. Он хотел писать работу именно по этой теме и просил преподавателя быть его научным руководителем. Студента не на шутку волновало, почему курс налогового права не предусматривает детального изучения столь значимого массового явления! В завязавшейся дискуссии с преподавателем он горячо настаивал на необходимости изучения таких явлений, как откаты, обналичивание и отмывание средств, которым на юридическом факультете либо вовсе не уделяется внимание, либо уделяется недостаточно. Где же соответствующие спецкурсы?!

Доводы преподавателя о том, что подобные способы совершения преступлений должны изучаться в рамках курса уголовного права и криминалистики, например, наряду с подделкой денежных купюр, студента не убедили. По его мнению, специалисты по финансовому праву способны преподать такие темы гораздо лучше, ведь откаты – это присвоение бюджетных средств, обналичивание – уход от уплаты налогов, отмывание – уклонение от финансового контроля и маскировка природы средств. Студент настаивал на том, что все это из финансово-правовой сферы. Расстроенный отказом в выборе данной темы для курсовой работы, он отправился искать себе научного руководителя на других кафедрах…
Каково ваше мнение - следует ли в рамках финансового права в ВУЗах подробно изучать такие явления, как откаты, обналичивание и отмывание средств, а также читать по ним отдельные лекции/спецкурсы:
Anonymous Poll
48%
Следует изучать в финансовом праве
40%
Это предмет уголовного права и криминалистики
12%
Не следует изучать вообще во избежание применения на практике в будущем
Опрос по поводу предпочитаемых типов постов

Мы размещаем наши посты ежедневно, в том числе в выходные дни, за исключением праздников. Публикуемые нами материалы можно разделить на три блока: Case study (анализ судебного спора); Regulatory issues (анализ налогового регулирования, например, писем Минфина или ФНС России); Tax law doctrine matters (наука налогового права, в частности рекомендация монографий, идеи и предложения по совершенствованию налогового законодательства). Подобное разделение является условным, поскольку один пост может затрагивать тематику разных блоков.

Обычно с понедельника по пятницу мы публикуем посты из блоков Case study и Regulatory issues, в субботу и воскресенье – посты Tax law doctrine matters.
Просим вас отметить, какие из указанных блоков представляют для вас наибольший интерес, с тем чтобы в последующем мы могли учитывать предпочтения нашей аудитории:
Anonymous Poll
24%
Case study
7%
Regulatory issues
45%
Case study и Regulatory issues в одинаковой степени
23%
Tax law doctrine matters
Case study
🤯 Разрыв гештальта письмом ДСП

Об отработке разрывов по НДС по экстерриториальному принципу

В одном из наших предыдущих постов мы уже поднимали вопрос об истребовании документов по п. 2 ст. 93.1 НК РФ. В деле ООО «Стройресурс» рассматривалась классическая ситуация: есть два контрагента, налоговый орган запрашивает у одного из них документы (информацию) о совершенной сделке. Независимо от выводов судов о том, что п. 2 ст. 93.1 НК РФ не предусматривает возможность истребования документов у самого налогоплательщика и направлен на получение информации от контрагентов или иных лиц, можно утверждать, что налоговый орган, в котором состоит на учете хотя бы один из участников сделки, вправе истребовать документы и информацию по ней.

Не вызывает споров и возможность налоговых органов (в которых стороны сделки не состоят на учете) истребовать по правилам п. 2 ст. 93.1 НК РФ документы и информацию по цепочке поставщиков. В таком случае, как правило, в поручении и требовании указывается вся цепочка контрагентов, и налогоплательщик может оценить правомерность полученного требования. Но как быть, когда цепочки контрагентов нет, сделка совершена компаниями, зарегистрированными, например, в Москве и Тольятти, а документы запрашивает налоговый орган из Перми?
Именно такая ситуация была рассмотрена судами в деле ПАО «Трансаммиак». Отказывая в удовлетворении требований о признании поручения незаконным, суды сослались на некие письма ФНС с грифом «ДСП»: «В соответствии с Письмом ФНС России № ЕД-5-2/53дсп от 18.01.2019 и Письмом УФНС по Пермскому краю № 19-13/01371дсп от 20.02.2019 Инспекция (в г. Пермь) является участником проекта по отработке расхождений по экстерриториальному принципу (расхождений, сформированных налогоплательщиками, состоящими на учете в ИФНС России № 24 по г. Москве, осуществляется на базе Инспекции)». Из указанных писем следует, что Федеральной налоговой службой реализована модель перекрестного контроля, когда разрывы по НДС отрабатываются не налоговыми органами, в которых состоят на учете участники сделок, а незаинтересованным арбитром в лице иной инспекции, даже из другого субъекта РФ.

Конечно же, такая модель полезна, поскольку позволяет исключить коррупционные риски. Более того, незаинтересованный арбитр через некоторый промежуток времени меняется. Но будучи эффективной в этой части, данная модель в то же время приводит к ущемлению прав налогоплательщиков, получающих такие требования, лишая компании возможности проверить обоснованность требования и реализовать предусмотренное пп. 11 п. 1 ст. 21 НК РФ право не выполнять неправомерные акты и требования налоговых органов.

Письма «ДСП» не публикуются, но в ситуации, подобной рассматриваемой, вероятно, должны как минимум доводиться до налогоплательщика в ходе проведения мероприятий налогового контроля.

В данном деле интересен еще один вывод судов – о том, что отсутствие в поручении указания на проведение конкретного мероприятия налогового контроля не свидетельствует о недействительности требования, поскольку «данный недостаток носит формальный характер и не пресекает полномочий налогового органа, которые прямо предусмотрены в п. 2 ст. 93.1 НК РФ».

Фактически такое толкование позволяет налоговым органам не соблюдать требования НК РФ. При этом именно соблюдение требований «формального характера» позволяет обеспечить баланс частных и публичных интересов в налоговом законодательстве, а также соблюдение прав и законных интересов налогоплательщиков. При этом любое действие налоговых органов, противоречащее положениям НК РФ, ведет к необоснованному усилению контроля со стороны налоговых органов, что неизменно нарушает права и законные интересы налогоплательщиков.

https://kad.arbitr.ru/Card/c4b66cb3-8ea9-459c-9707-50164e5a05cd