⚡️Взыскание рекордных 289,5 млрд руб убытков с контролирующих лиц банка «Открытие» оставила в силе кассационная инстанция

Арбитражный суд Московского округа в четверг отклонил кассационные жалобы, поданные всеми шестью ответчиками – экс-предправления Евгением Данкевичем, экс-президентом Рубеном Аганбегяном, основателем финансовой группы «Открытие» Вадимом Беляевым, членами правления Геннадием Жужлевым и Еленой Будник и бывшим основным акционером «Открытие Холдингом».

Об этом РИА Новости сообщили участники заседания, проходившего в закрытом режиме.

Напомним, арбитражный суд Москвы в сентябре удовлетворил иск ЦБ в интересах «Открытия» ко всем ответчикам, кроме Будник, но апелляционная инстанция поддержала требования истца и к Будник.

Это рекордное в российской практике вступившее в силу взыскание убытков с контролирующих лиц кредитной организации.

Судебное разбирательство по ходатайству Центробанка по большей части в первой инстанции, в апелляционном и окружном судах проходило в закрытом режиме.

До закрытия слушаний представитель ЦБ говорил в суде, что убытки связаны с санацией банка, а сумма иска рассчитана по формуле из закона о банкротстве: убытки равны доходу, который Банк России получил бы, разместив потраченную на санацию банка сумму под ключевую ставку вместо нулевой, под которую выделяет средства Фонд консолидации банковского сектора.
А40-170390/2019
https://t.me/zarbitrazhy/1937

Суд привлёк двух конкурсных управляющих (joint trustees in bankruptcy (JTBs)) в дело по выводу активов должника, начатое кредитором за несколько лет до этого, когда у управляющих не было средств вести процесс (Lemos v Church Bay Trust Company Ltd & Ors [2021] EWHC 1173 (Ch) (10 May 2021)).

Христос Лемос (брат - должник) не вернул Джоанне Лемос (сестра - кредитор) взятые в долг 💵18 млн. В январе 2015 Джоанна получила решение суда Джерси о взыскании долга, которое зарегистрировано в Великобритании в феврале 2015. 19 декабря 2014 Джоанна получила в Англии приказ о замораживании активов брата (worldwide freezing order), а также запрет на распоряжение активами против семейного траста брата и управляющих им. Траст владел дорогим домом Лондоне (27 and 27A Bracknell Gardens, Hampstead, London), в котором с 1981 проживал г-н Лемос со своей женой Каллиопой. Сперва дом принадлежал либерийской компании, которой владел г-н Лемос. Затем копанию ликвидировали, а собственность перевесили на оффшорный траст в пользу его супруги (в дальнейшем г-н Лемос настаивал, что он всё время владел имуществом лишь как trustee своей жены).

Столкнувшись с необходимостью платить по решению суда Джерси, г-н Лемос подал заявление о личном банкротстве и 1 апреля 2015 объявлен банкротом с назначением Майкла Лидса и Кевина Хералда (Michael Leeds and Kevin Hellard) управляющими над его активами. Г-н Лемос оказался «низко - кооперабельным» должником, который не спешил делиться информацией об активах с сестрой и управляющими. Они пытались получить информацию от солиситоров семьи должника, известной фирмы Withers, но не очень преуспели из-за строгих норм об адвокатской тайне.

Управляющие трастом Каллиопы попытались отменить меры, введённые в конце 2014, настаивая, что недвижимость принадлежит третьему лицу и должна быть исключена из конкурсной массы. Джоанна отстояла обеспечительные меры, но суд определил, что иск должен быть подан до 28 декабря 2016, в противном случае меры прекращали действовать.

Чтобы оспорить отчуждение дома в пользу супруги должника нужно подать иск по ст.423 Закона о несостоятельности Великобритании (с.423 Transactions defrauding creditors, Insolvency Act 1986). Иск был также нужен, чтобы не потерять обеспечительные меры против траста. У управляющих имуществом г-на Лемоса не было средств на ведение дела. Тогда они подписали соглашение с Джоанной, по которому она подавала иск в интересах конкурсной массы и всех кредиторов, должна была вести дело за свой счёт, пока управляющие искали финансирование, после чего они заступают на её место в качестве истцов. Джоанна подала иск в конце декабря 2016, и, показав суду соглашение с управляющими, и получила разрешение на ведение дела (согласно п.1 ст.424 Закона о несостоятельности на подачу иска жертвами мошеннических сделок нужно разрешение суда).

На поиск финансирования, в котором частично поучаствовала Джоанна, и подготовку к процессу у управляющих ушло почти 4 года. Всё это время иск Джоанны позволял удерживать обеспечительные меры. Поскольку третий соответчик, Каллиопа Лемос (супруга должника) возражала против вступления управляющих у качестве дополнительных со-истцов, понадобились слушания, результатом которых стало решение от 10 мая 2021. Хотя Джоанна осталась «техническим» со-истцом, ответственность за иск и дальнейшие решения по нему перешла к двум конкурсным управляющим.

Дело по иску Джоанны Лемос подтверждает, что трудность с поиском финансирования на оспаривание сделок должника и возврат имущества - это универсальная проблема, не имеющая «стандартных» решений. Английское дело также перекликается с делом ООО «ИркутскЭнергоСтрой», о котором писал ранее (дело № А19-14083/2015 АС Иркутской обл). По этому делу Верховный суд подтвердил право конкурсного управляющего, а также других кредиторов, вступить в процесс об оспаривании сделок должника, начатый другим кредитором, в качестве истцов в случае отказа первоначального истца от иска (отказ может привести к невозможности возврата имущества в конкурсную массу). Российский суд подвёл юридическое обоснование через применение по аналогии норм о групповых иска.

Для заметки использован свежий обзор практики по банкротству Practical Law.

Бывает так, что ответчик говорит, что он иск не получал, а вместо него в конверте оказалась пачка чистой бумаги. Как установить правду? В похожей ситуации оказался недавно английский судья г-н Фордхэм (MR JUSTICE FORDHAM), рассматривая ходатайство об отмене обеспечительных мер, полученных Квинсом Гарсией против бывшей супруги Патрисии Гарсии (Garcia v Garcia [2021] EWHC 1175 (QB) (05 May 2021)). Г-н Гарсия получил в Высоком суде «экстренные» обеспечительные меры, позволившие ему вселиться обратно в дом, где проживала его бывшая супруга с их дочерью, и сменить замок. Он представил в суд почтовую квитанцию, подтверждающую отправку ответчице искового пакета.

Ответчица обратилась за отменой мер, заявив, что вместо иска в конверте лежал модный журнал. Истец настаивал, что он положил в конверт именно иск и материалы к нему, а не модный журнал («But 100%, a million percent I didn't send no magazine», §20 решения суда).

Судья попросил солиситора ответчика, Габриэля Авосика (Gabriel Awosika (Astute Legal Solicitors)), напомнив ему о профессиональных обязанностях, взвесить на специальных весах для почтовой корреспонденции иск и модный журнал, который, как утверждала ответчица, она получила. Выяснилось, что иск, состоящий из 22 стр., весит 127 грамм, а модный журнал - 297 грамм. Именно последняя цифра была указана в качестве веса на почтовой квитанции, представленной истцом в суд. Удостоверившись в этом, суд отменил обеспечительные меры по основанию умышленного введения суда в заблуждение.

Ходатайство об отмене мер рассматривалось по видеосвязи с помощью Microsoft Teams (§2 решения суда). Взвешивание производилось солиситором самостоятельно, записывалось на видео, которое затем было направлено судье по электронной почте.

Дело обратило на себя внимание, когда просматривал свежую рассылку Practical Law.

Адвокаты Epic Games приступили к допросу CEO Apple Тима Кука в американском процессе по поводу обязанности проведения «внутриигровых» платежей через AppStore и взимания комиссий.

Наблюдатели ловят комментарии и вопросы федеральной судьи Гонзалес Роджерс (о её карьерном пути рассказывал ранее), чтобы понять ход её мыслей. Дело рассматривается без присяжных и его исход зависит только от решения судьи.

Судья спросила, почему Эппл не даёт геймерам покупать «цифровые» товары для игры на других площадках, заметив, что ситуация выглядит так, как будто разработчики игр платят непропорционально высокие платежи «субсидируя» остальной App Store, включая большие корпорации и банки. Г-н Кук заметил, что 85% приложений не платят ничего, кроме ежегодной комиссии 💵99. Судья спросила, почему Эппл снизил вдвое, до 15%, комиссию для небольших разработчиков. Г-н Кук пояснил, что это был шаг навстречу бизнесу из-за пандемии. Но судья предположила, что здесь скорее сыграли роль пресса и судебный процесс.

Адвокаты Epic напомнили, что, когда Стив Джобс задумывал App Store, он представлялся как некоммерческая площадка, чем потребители введены в заблуждение. В результате они вынуждены быть частью экосистемы, которую трудно покинуть. Г-н Кук парировал, что слова Джобса были предположением, а не обязательством, которое не реализовалось, поскольку App Store стал «экономическим чудом».

Адвокаты сослались на документ самого г-на Кука (видимо, из раскрытия доказательств), упоминающий 80% прибыли от виртуального магазина, с целью показать необоснованную прибыль. Г-н Кук не стал оспаривать цифру, но пояснил, что она вырвана из контекста, поскольку не учитывает инвестиции компании в App Store, дробления на прибыль/убыток по этому сегменту компания также не делает.

Адвокаты Apple постепенно наполняют дело аргументами, подтверждающими главный тезис защиты: компания отвечает за безопасность контента для потребителей в своём магазине (покупки через продолжения третьих лиц сделают контроль за пристойностью и безопасностью контента невозможным). В качестве примера упомянули банан из игры Fornite, который выглядит «голым» без смокинга, по мнению адвокатов Эппл. Эпик назвал аргумент “security theatre”, указав, что в AppStore можно искать по непристойным словам и устанавливать приложения, помогающие разнообразить секс.

Параллельно с основной нитью разбирательства озвучиваются документы из раскрытия доказательств, включая внутреннюю переписку Эппл. Это неизбежное негативное последствие споров, перешедших в стадию публичного разбирательства и не урегулированных до суда. Раскрытие доказательств (discovery) в США ещё шире, чем в английском процессе. Накануне слушаний Эппл добилась раскрытия значительного объёма материалов, которые были у экспертов Эпика (приказ суда от 9 апреля 2021) и могли повлиять на экспертные заключения. Судья Томас Никсон указал, что Эпик представила спор как «black box», не дав ни Эппл, ни Суду никакого понимания об объёме релевантных материалов.

Процесс продолжится на следующей неделе.

Генпрокурор американского Округа Колумбия Карл Рацин (District of Columbia Attorney General Karl Racine) подал в Верховный суд округа антимонопольный иск к Интернет-компании «Амазон» (текст - здесь). Заявлено ходатайство о жюри присяжных.

В основании иска (§3) обвинение в том, что Амазон в течение многих лет требует от сторонних продавцов, использующих его платформу, чтобы они ставили цены не выше, чем в любом другом интернет-магазине, включая собственные сайты продавцов. Таких сторонних продавцов (third-party sellers - TPSs), использующих, согласно прокурору, платформу Амазона, свыше 2х миллионов. Ограничения, налагаемые Амазоном, по мнению истца, мешают конкуренции со стороны других платформ, например, eBay или Walmart. В результате, якобы, страдают потребители, поскольку цены повсеместно подтягиваются к «амазонским» (§§4, 47). Отказ же от Амазона губителен для бизнесов, поскольку, например, его платформа даёт доступ практически к 126 млн. пользователей сервиса Prime в США, что сопоставимо с общим числом американских домохозяйств (128.5 млн). 96% членов клуба Prime признаются, что, скорее всего, предпочтут её другим платформам (§54). Амазон контролирует 65-70% онлайн-розницы, тогда как ближайшие конкуренты - 4-5% каждый (оценка Антимонопольного подкомитета нижней палаты Конгресса). Амазон удерживает пользователей эффективной службой логистики и доставки товаров (4я по обороту в стране), которой пользуются и сторонние продавцы (§54). Вместе с «большими данными» (big data) о покупателях и их привычках, которых нет ни у кого больше, допуслуги представлены истцом как «барьеры», защищающие рыночную долю Интернет-гиганта. Истец прибегнул к эпитету, указав, что конкуренты называют Амазон «800-фунтовой тех-гориллой» (§48). В иске сказано, что Амазон зарабатывает на марже сторонних продавцов 20% прибыли, тогда как на собственное рознице - в 4 раза меньше (§36).

Генпрокурор требует признать «вертикальные» и «горизонтальные» соглашения, которых придерживается Амазон, нарушающими антимонопольное законодательство Округа Колумбия, принять меры к недопущению дальнейших нарушений и восстановлению прав пользователей, а также применить максимальные «гражданские» антимонопольные санкции.

Комментируя иск, Амазон заявил, что пользователи -продавц самостоятельно устанавливают цены, а компания гордится тем, что предлагает низкие цены по широкому кругу товаров, сохраняя право не сообщать «неконкурентные» предложения («we reserve the right not to highlight offers to customers that are not priced competitively»). Джеф Безос в своих книгах говорит о том, что в приоритете должно быть одно лицо - покупатель. Одержимость потребностями покупателей - корпоративная "религией", сделавшая Амазон тем, что он есть ("Obsess with Customers: Our Commitment Continues" - Jeffrey P. Bezos Invent&Wonder, The Collected Writings of Jeff Bezos, p.56).

Иск к Амазону развивает идеи, изложенные в известной статье Лины Хан «Amazon’s Antitrust Paradox», опубликованной в Yale Law Journal в январе 2017. Там обоснован тезис о непригодности для Интернет-торговли существующего антимонопольного регулирования, главная цель которого - борьба за лучшую цену для потребителя. Не остановившись на достигнутом, г-жа Хан пошла работать на госслужбу, продолжает исследования в Columbia Law School и номинирована Президентом Баденом на пост руководителя Федеральной торговой комиссии.

В России разворачивается дискуссия вокруг внесённого в Госдуму законопроекта «О деятельности иностранных лиц в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на территории Российской Федерации», который направлен, в том числе, на «привязку» к российской юрисдикции Big Tech - компаний, имеющих свыше 500 тыс. регулярных российских пользователей.

Дослушав аргументы сторон, федеральный судья Гонзалес Роджерс (подробнее о ней - здесь) осталась на вынесение решения по иску Epic Games к Apple, на которое потребуется минимум несколько недель.

Каким может быть решение, отнюдь не очевидно. С одной стороны, адвокат Epic Гэри Борнштейн (Gary Bornstein) провёл допрос Тима Кука (подробнее о котором - здесь) на очень высоком уровне, доставив свидетелю много неприятных моментов, подхваченных прессой, и получив полезные ответы. Но, с другой стороны, для выигрыша важно, чтобы устройства Apple признали «единым рынком», что отнюдь не очевидно, поскольку в тот же Fortnite можно играть на самых разных девайсах, вплоть до игровых приставок (как выяснилось на слушаниях, на AppStore приходится только 7% доходов от игры). Судья констатировала, что Epic не смогли привести ни одного судебного решения, в котором были бы даны защитные меры, запрашиваемые истцом, и эти меры стали бы «весьма существенным шагом, который ещё не предпринимали суды». В этих словах угадывется признак того, что решение суда, каким был оно ни было, не должно вести к разрушению бизнеса.

К концу недели внимание переключилось на нефтяных «мейджоров» и их проблемы в разных странах, надуваемые «климатическим» ветром:

1. Royal Dutch Shell проиграло первую инстанцию в суде Гааге (Rechtbank Den Haag) по «климатическому» иску нидерландского подразделения «Друзей Земли» (Milieudefensie): решением от 26 мая суд обязал группу Shell к 2030 сократить выбросы СО2, исходя из консолидированного баланса, на 45% от уровня 2019 (год подачи иска). Дело рассматривали судьи Алвин, Крофт и Хармсен (mr. L. Alwin, mr. I.A.M. Kroft and mr. M.L. Harmsen).

Истец предпринял попытку обосновать требования, применив «прогрессивное» толкование ст. 162 Книги 6 ГК Нидерландов, из которой вывел необходимость действовать в целях предотвращения опасного изменения климата через корпоративные политики (п.3.2 решения), а также нормы международного публичного права, защищающие право на жизнь, уважение достоинства, частной и семейной жизни, плюс - нормы «мягкого права» (деловые обыкновения), добровольно выполняемые Shell (UN Guiding Principles on Business and Human Rights, the UN Global Compact, the OECD Guidelines for Multinational Enterprises)

Часть «коллективных» требований, признанные заявленными от лица «всей мировой популяции», отклонены как недопустимые.

Резолютивную часть решения, касающуюся снижения выбросов, суд обратил к немедленному исполнению (п.5.8 резолютивной части решения).

Shell заявила, что разочарована решением и готовит апелляцию (об иске, поданном от имени 17 379 «индивидуальных истцов», а также «климатической» повестке в судах писал 12 января здесь; решение суда на английском - здесь). Почему изучаем и обсуждаем резонансное решение, если не говорим на dutch? Просто суд Гааги сразу разместил его одновременно на национальном языке и на английском, чтобы интересующиеся понимали его мотивы. Прогрессивно, недорого, учитывая возможности машинного перевода, и повышает доверие к судебной системе любой страны. Это тем более важно, учитывая значимость Shell и других Oil Majors для стабильности мировых рынков и количество пенсионных средств простых работяг, а также суверенных фондов, вложенных в их бумаги.

2. В среду на собрании акционеров Exxon Mobil акционерам удалось провести в совет, как минимум, двух директоров, предложенных небольшим хедж-фондом «Engine No 1», начавшим в декабре кампанию по изменению целей нефтяного гиганта в сторону «большего дружелюбия» климату. Тезис акционера - активиста, услышанный другими акционерами: компания подвергается «экзистенциальному риску», концентрируясь исключительно на ископаемых видах топлива.

3. Большинство акционеров Chevron (вторая, после Эксона, нефтяная компания США) проголосовало за решение, призывающее компанию существенно снизить выбросы СО2 «3го круга» (это те, что выходят из ДВС автомобилей; писал о них здесь 21 марта). Компания ответила: «Внимательно изучим».

4. Total (оператор проекта) и Chevron на основании решения акционеров объявили о приостановлении выплаты дивидендов в пользу государственной нефтяной компании Мьянмы «Myanmar Oil and Gas Enterprise» (MOGE) по проекту разработки оффшорного газового месторождения «Yadana». За решением стоит нежелание компаний финансировать военных, захвативших власть в стране. При этом, оператор продолжает платить местные налоги и подавать газ с месторождения, чтобы избежать уголовного преследования сотрудников за неуплату, а также не оставить жителей страны без электричества, которое также получает Тайланд (8% генерации).

Shokobear (Олег Зайцев) сообщает, что в Госдуму поступил правительственный законопроект о реформе банкротства. Предлагается ликвидировать процедуру наблюдения и оставить только две процедуры – реструктуризацию долгов и конкурс, реформировать торги и изменить систему назначения арбитражных управляющих.

Долгожданный отказ от наблюдения можно прокомментировать словами песни «Аквариума»: «Мы могли бы войти в историю [т.е. продолжать беречь наше «уникальное» наблюдение]; мы в неё не пошли». И, по-моему, правильно.

Краткий комментарий г-на Зайцева к самым важным новеллам читайте здесь. Вот некоторые моменты:
1. Реструктуризация долгов
⁃ заявление о введении процедуры реструктуризации долгов (ст. 62). смогут подать должник и кредиторы (п. 2.1 ст. 7), но у должника будет возможность представить план реструктуризации в течение 4 месяцев со дня введения процедуры (п. 2 ст. 70);
⁃ срок реализации плана реструктуризации долгов – не более 4 лет со дня его утверждения судом. По решению собрания кредиторов его можно будет продлить, но не более чем на 4 года (ст. 83).
2. Реализация конкурсной массы
⁃ отказ от разделения торгов на конкурс и публичное предложение; торги будут проводить путем последовательного поэтапного изменения (повышения, понижения) начальной цены на один шаг торгов. При этом в ходе каждого этапа может быть представлено только одно предложение о цене, равной цене этого этапа (п. 2 ст. 95);
⁃ будет создана государственная информационная система для реализации имущества банкротов (маркетплейс), позволяющая каждому участвовать в торгах (п. 3 ст. 92).
3. Очередность удовлетворения требований кредиторов
Вместо трех будет восемь очередей (п. 4 ст. 134):
⁃ Первая очередь — требования граждан за причинение вреда жизни или здоровью;
⁃ Вторая очередь – о выплате выходных пособий и оплате труда работникам, а также вознаграждений авторам;
⁃ Третья очередь – расчет с другими кредиторами (кроме п. 4-8);
⁃ Четвертая очередь — расчеты с владельцами облигаций без срока погашения;
⁃ Пятая очередь — расчеты по субординированным требованиям контролирующих должника лиц;
⁃ Шестая очередь —  расчеты по требованиям участников должника по обязательствам, вытекающим из такого участия;
⁃ Седьмая очередь —  расчеты с кредиторами по удовлетворению требований по сделке, признанной недействительной из-за причинения вреда кредиторам;
⁃ Восьмая очередь — расчеты с лицом, привлеченным к субсидиарной ответственности.
4. Арбитражные управляющие
⁃ Арбитражных управляющих будут назначать по балльной системе, порядок расчета баллов определят отдельно (п. 9 ст. 14);
⁃ Появится регистр арбитражных управляющих (п. 35 п. 1 ст. 2).
5. Конкурсное производство
• Конкурсное производство будут вводить на срок до 1 года (с продлением не более одного раза на срок до 6 месяцев) (п. 2 ст. 124). Сейчас вводится на срок до 6 месяцев.

* Ссылки указаны на нормы Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции законопроекта

Обсуждают защиту интересов отечественного судостроения на Севморпути.

Сейчас, согласно статье 3 КТМ, ледокольную проводку по Севморпути, а также перевозку углеводородов и угля, добытых на нашей территории и погруженных на суда в акватории Севморпути, осуществляют только суда под российским флагом (до первого пункта выгрузки или перегрузки).
С 6 июня 2021 вступают в силу поправки (ФЗ №142 от 26.5.21) к статье 3, согласно которым Правительство может определять виды деятельности, требующие, помимо российского флага, чтобы и само судно было построено на территории России.

По сведениям «Ъ» Минпромторг уже подготовил проект нормативного акта, по которому для судов российской постройки на Севморпути отводятся перевозки нефти, газа (в том числе СПГ), газового конденсата и угля, добытых в РФ (в том числе на континентальном шельфе) и погруженных на суда в акватории Севморпути, до первого пункта выгрузки или перегрузки. Под это ограничение попадёт хранение угля и углеводородов на судне в акватории Севморпути, а также каботаж, гидротехнические, подводно-технические и другие подобные работы во внутренних морских водах или территориальном море, санитарный, карантинный и другие виды контроля, а также ледокольная и лоцманская проводки.

Одновременно с ограничениями предусматриваются исключения для судов иностранного производства, построенных до принятия постановления Правительства, либо судов, договоры на постройку и (или) использование которых заключены до даты вступления в силу постановления. Это должно помочь «якорным» компаниями Севморпути, например, НОВАТЭКу или Совкомфлоту, которые уже приобрели и используют, либо заказали суда на иностранных верфях.

Некоторые известные антимонопольщики, например, Игорь Башлаков-Николаев, полагают, что в случаях правомерных ограничений при выборе верфи или осуществлении судоходства может возникнуть вопрос о компенсации убытков (Башлаков-Николаев И.В. О компенсации ущерба в случае правомерного ограничения конкуренции в Российской Федерации // Предпринимательское право. 2021. № 1. СПС «КонсультантПлюс»).

«Риски Частного Капитала» с благодарностью отмечают присоединение 200го подписчика (ура!) и продолжают информировать о важном.

Аудиторы ‘Big 4’ к западу от России всё чаще оказываются под «прицелом» в процедурах банкротства.
Рядом с банкротством финтеха Wirecard, беспрецедентным по масштабу и количеству потерпевших (коротко - здесь), прокуратура Мюнхена расследует нарушение стандартов аудита партнёрами EY, много лет проверявшими отчётность банкрота (к возбуждению дела привело 28-страничное письмо Apas - регулятора немецких аудиторов о том, что в действиях сотрудников EY мог быть «состав»).

В это время в Великобритании ликвидаторы крупнейшего девелопера Carillion долгое время искали средства на подачу 💷250 млн иска к КПМГ. На этой неделе объявлено, что «литигационный» фонд «Litigation Capital Management» и ликвидаторы заключили соглашение о финансировании процесса в Высоком суде Правосудия (иск, как мы понимаем, пока не заявлен). Крупнейший британский девелопер обанкротился в январе 2018, имея 💷7 млрд долгов против 💷29 млн средств на счетах.
В начале 2020, наняв лондонских офис юрфирмы Quinn Emanuel, ликвидаторы Carillion попытались получить от КПМГ предварительное раскрытие документов (pre-action disclosure; CPR 31.16), касающихся аудита строительных контрактов, до подачи иска к аудиторам и потерпели неудачу (Carillion Plc v KPMG LLP & Anor [2020] EWHC 1416 (Comm) (03 June 2020)). Судья Джейкобс, отметив, что такие ходатайства относятся к «необычным», посчитал, что (1) заявитель, запрашивая документы, по тактическим соображениям не раскрыл всех оснований будущего иска и отклонился от «духа» Протокола досудебного урегулирования (Pre-Action Protocol for Professional Negligence), а также (2) посчитал запрос неоправданно широким; заявитель не смог убедить судью в том, что ему требуются дополнительные документы, чтобы подать иск (§§ 101-102 решения Высокого суда от 03.06.2020). Какой объём средств может понадобиться ликвидаторам Carillion на весь процесс против аудиторов можно косвенно судить по расходам, потраченным на процесс по ходатайству о раскрытии документов в течение 1го полугодия 2020: КМПГ потратило на возражения против раскрытия свыше 💷500 тыс, и затраты Carillion, по мнению судьи, должны были быть не меньше (§6 решения Высокого суда от 03.06.2020).

Верховный Суд Российской Федерации также на этой неделе разбирался с затратами на специалистов, привлекаемых конкурсными управляющими.
Определением от 24 апреля 2021 № 305-ЭС18-24484(12) по делу ВО «Технопромэкспорт» суд отказал в возмещении затрат в пользу организатора торгов имуществом конкурсной массы. На это дело обратил внимание Ъ. Читая определение, понимаем, что некоторые выводы близки к «разгромным»:
⁃ приведенные конкурсным управляющим основания привлечения третьего лица для организации и проведения торгов не были обусловлены экстраординарными, непредвиденными обстоятельствами и должны были быть известны заранее; несмотря на это он привлек организацию (заключил с ней договор) до получения санкции со стороны суда, что недопустимо; получив отказ в удовлетворении первого ходатайства, управляющий не предпринял мер к расторжению договора, заключенного с третьим лицом, с нарушением положений пункта 6 статьи 20.7 Закона о банкротстве – в отсутствие судебного определения;
⁃ при втором обращении управляющий не пытался доказать, что привлечение организатора торгов было объективно необходимо и эти полномочия не могли быть реализованы самим управляющим при помощи лиц, находящихся в штате должника, не пробовал обосновать рыночный характер цены услуг;
⁃ конкурсный управляющий не привел объяснений относительно того, почему он считает эффективной процедуру, в ходе которой с помощью подысканной им организации за 1,470 млрд. рублей были отчуждены доли участия и акции дочерних обществ должника, изначально оцененные в 7,102 млрд. рублей.

Верховный суд указал, что (1) при нерыночной цене услуг привлекаемого специалиста бремя доказывания экономической обоснованности цены лежит на конкурсном управляющем (п 6 ст 20.7 Закона о банкротстве); (2) даже если собрание или комитет кредиторов одобрил привлечение стороннего специалиста, это не не возлагает на суд обязанность по автоматическому утверждению этого решения и не освобождает управляющего от необходимости доказывания обоснованности как самого факта привлечения
организатора торгов, так и стоимости его услуг.

The Art Newspaper пишет о втором поражении компании Pest Control, представляющейся защитником прав граффити-художника Banksy, по делу об аннулировании европейского товарного знака в виде его работы. Обе жалобы об аннулировании знаков против Pest Control были поданы Full Colour Black Limited, производящей открытки со стрит-артом, и рассмотрены трибуналом по оспариванию (Cancellation Division) при офисе ЕС по интеллектуальной собственности (EUIPO).

Первым решением от 14 сентября 2020 (дело 33843 С) аннулирован знак в виде юноши в балаклаве с букетом вместо коктейля-молотова «Метатель цветов» (‘Flower Thrower’).
Вторым решением от 18 мая 2021 (дело 39873 C) аннулирован знак, изображающий обезьянку, «Смейтесь пока, но однажды мы будем править» (‘Laugh now, but one day we’ll be in charge’).

Трибунал обозначил фундаментальную юридическую проблему для Banksy (стр.12-13 решения от 18 мая), который выбрал анонимность как часть образа (или, как сейчас говорят, «личного бренда»): авторское право требует снятия анонимности, что навредит образу, в то время как право промышленной собственности, защищающее товарные знаки, требует их реального использования для продвижения товаров и услуг. Трибунал установил, что художник попытался начать использовать знаки лишь после того, как они были оспорены «открыточной» компанией. Причём само «использование» он превратил в перформанс. Художник открыл онлайн-магазин под названием «Gross Domestic Product», а под него - реальную витрину в лондонском районе Croydon (в магазин нельзя войти, только смотреть снаружи). Сразу после открытия директор магазина г-н М.С. заявил, что истинная цель мероприятия - удовлетворить каждый пункт законодательства об интеллектуальной собственности ЕС по использованию товарного знака. Трибунал воспринял этот шаг как обход закона и констатировал, что нет никаких доказательств того, что Бэнкси пытался «делать бизнес» на своих работах до начала процедуры оспаривания. Представитель Pest Control пытался строить позицию на том, что защита через товарный знак нужна из-за того, что художник не может в полной мере пользоваться авторским правом из-за своего «анонимного» образа, и это не ‘abuse of rights’. Предложение настолько «творчески» посмотреть на право интеллектуальной собственности не «прокатило». Несмотря на глубоко уважительное отношение к художнику, занимающего активную жизненную позицию по самым злободневным вопросам, для него не сделали исключения: регистрация отменена из-за нарушения запрета на злоупотребление правом (ст.59(1)(b) Регламента ЕС по товарным знакам, ‘EUTMR’).

Ранее Banksy высказал своё отношение к авторскому праву так: «Copyright is for losers» (в книге «Wall and Piece», Century, UK, 2006).

На торгах работы Banksy продолжают быть желанной «добычей» и бить рекорды: на аукционе Christie’s 11 мая 2021 картон 76х102 см с чёрно-белым изображением трёх обезьянок «Laugh Now But One Day We'll Be In Charge» продан за 💵2 070 000 (одна обезьянка и составляла аннулированный 18 мая товарный знак).

По теме легальной монополии на интеллектуальную собственность, коллизий авторского права и антимонопольного права в сфере Интернета появился интересный подкаст от 26 мая 2021 проф. Антона Иванова с антимонопольным специалистом Алексеем Ивановым. Подкаст завершает «антимонопольную» серию, построенную вокруг комментариев к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Рекомендую.

Западные СМИ взволновала новость агентства Xinhua о решении Политбюро Центрального Комитета Компартии Китая поддержать семьи с тремя детьми. Мера призвана повлиять на структуру населения и процесс «старения» популяции.

FT обращает внимание, что политика «одна семья-один ребёнок» привела к тому, что на молодых зарабатывающих падает нагрузка в виде содержания 2х родителей, 2х бабушек и 2х дедушек. «Сдвиг» рекомендации до двух детей на семью в 2015 не выправил ситуацию, и к 3му десятилетию 21 века Китай подходит с самым низким уровнем прироста населения (5.4% за 10 лет) с момента начала наблюдений в 1953 (тем не менее, это прирост).
Конечно, «стареющее» население - это не только проблема Китая, но и многих других стран. Ситуация чревата существенной нагрузкой на пенсионную систему в недалёком будущем.

Среди многих историй о том, как «что-то пошло не так», противостояние ENRC и SFO занимает особое место.

В декабре 2010 в EURASIAN NATURAL RESOURCES CORPORATION («ENRC»), чьи акции торговались на Лондонской бирже, поступило сообщение осведомителя (whistleblower) о том, что в дочерних подразделениях в Казахстане и странах Африки может быть не всё в порядке с комплайенсом и противодействием коммерческому подкупу. Поскольку компания зарегистрирована в Великобритании, возник риск UK Bribery Act 2010 «по всей строгости». К сообщению отнеслись серьёзно, создав спецкомитет из независимых директоров и наняв юрфирму DLA во главе с партнёром Нилом Герардом (Neil Gerrard). Когда г-н Герард перешёл в Dechert, мандат на расследование перешёл вместе с ним (начало истории - в решении Апелляционного суда от 19 апреля 2016 по делу Dechert v ENRC [2016] EWCA Civ 375, п.п.5-6).

Serious Fraud Office (SFO), британский орган по расследованию крупных мошенничеств и коррупции, в том числе, за рубежом, узнав о whistleblower и прочтя публикации, обратился к менеджменту ENRC по поводу «self-report», то есть «самодонесения», которое может снизить, но не гарантирует полное освобождение от уголовной ответственности.
ENRC, Dechert и Jones Day, корпоративные советники компании, провели рабочую встречу с SFO в конце 2011, после чего мандат Dechert был расширен с прицелом на «self-reporting». С 2011 по 2013 они проводили расследование, опросив десятки сотрудников в Казахстане и других офисах ENRC, собрав тысячи документов. Параллельно Нил Герард общался с SFO, как в при участии представителей ENRC, так и без них, чтобы попытаться урегулировать вопрос через мировое (ENRC это оспаривает). В процессе общения внешние юристы передавали информацию и некоторые документы, полученные от компании.

Гонорар Dechert за расследование составил 💷16.3 млн, из которых 💷11.7 млн набилловано за 8 месяцев (23.7.12-11.4.13).

27 марта 2013 ENRC расторгла контракт с Dechert, наняв другую фирму. Чтобы получить доступ ко всем файлам, на которые Dechert наложил lien («залог»), компания оплатила счета с правом их дальнейшей проверки.
После увольнения Dechert SFO открыло уголовное дело в отношении ENRC.

ENRC ушла с биржи (2013). Нил Герард ушёл на пенсию (2020). В SFO сменилось несколько руководителей.
Но расследование и процессы, связанные с ним, продолжаются:
1. SFO продолжает расследование по ENRC (в Великобритании допускается уголовная ответственность юрлиц) по подозрениям мошенничества, подкупа и коррупции при покупке крупных горнорудных активов. Директор сервис-провайдера ALM Services Анна Мачкевич (Anna Machkevitch) приговорена к штрафу в размере 💷800 за непредоставление информации SFO по ст.2(3) UK Criminal Justice Act 1987 (30.01.2020).
2. Высокий суд отклонил возражения ENRC со ссылкой на адвокатскую тайну, обязав компанию раскрыть SFO документы о внутреннем расследовании, проведённом Dechert, включая записи опроса работников (Serious Fraud Office (SFO) v Eurasian Natural Resources Corporation Ltd [2017] EWHC 1017 (QB) (08 May 2017)). Компания добилась отмены большей части этого решения в апелляции, доказав, что сбор документов проводился в ожидании уголовного расследования (Serious Fraud Office (SFO) v Eurasian Natural Resources Corp. Ltd [2018] EWCA Civ 2006 (05 September 2018)).
3. ENRC возбудил судебную процедуру проверки счетов Dechert по ст.70 Solicitors Act 1974, добившись рассмотрения в закрытом режиме, что было важно тактически, поскольку информация могла повлиять на расследование SFO (Dechert LLP v Eurasian Natural Resources Corporation Ltd [2016] EWCA Civ 375 (19 April 2016)).
4. Мистер и Миссис Герард подали иск к ENRC и детективному агентству Diligence, утверждая, что с декабря 2017 за ними следят и собирают информацию о них, нарушая закон о персональных данных, неприкосновенность частной жизни, подвергая харассменту (Gerrard & Anor v Eurasian Natural Resources Corporation Ltd & Anor [2020] EWHC 3241 (QB) (27 November 2020)). ENRC не смогли прекратить разбирательство по процессуальным мотивам.

5. 25 сентября 2017 ENRC подал иск к Нилу Герарду и Dechert, утверждая, что г-н Герард стимулировал вовлечённость SFO, чтобы «раздуть» фронт работ и счета фирмы, и, без ведома ENRC, конфиденциальная информация и адвокатская тайна утекли в прессу и к SFO.
6. 25 марта 2019 ENRC подало иск против Директора SFO за «склонение» Dechert и г-на Герарда к нарушению фидуциарных обязательств перед ENRC. Истец требует с ведомства 💷70 млн убытков. Слушания начались на прошлой неделе.

Банк России опубликовал список компаний с признаками нелегальной деятельности. Пока в нём свыше 1,8 тыс. компаний и интернет-проектов, в которых ЦБ выявил признаки финансовой пирамиды, нелегального кредитора или профучастника. Регулятор обещает регуляторно обновлять перечень. В список попали и некоторые крипто-валютчики. Будьте бдительны!

Корреспондент WP Эшли Паркер (Ashley Parker) обращает внимание на удивительное единство демократов и республиканцев в одном вопросе: серьёзном отношении к НЛО.

Долгое время тема считалась «токсичной» для серьёзных политиков. Но проблема в том, что лётчики военно-морской авиации США, которой доверяют и политики и избиратели, продолжают встречать объекты, которые невозможно объяснить, и которые не подчиняются их приказам, причём записи этих контактов признаются подлинными (приводится пример записи интервью командора Дейва Фейвора и лейтенанта-командора Алекса Дитриха, бывших пилотов F/A-18F, заметивших и попытавшихся войти в контакт с «this little white Tic-Tac-looking object» в 2004 над Тихим океанов к юго-западу от Сан-Диего).

В июне директор национальной разведки выпустит доклад обо всём «несекретном», что правительство США знает об НЛО (благодарить нужно бывшего президента Дональда Трампа, поскольку доклад был частью его мер от пандемии).

Пентагону продолжают выделяться средства на изучение контактов с НЛО. Закончилась программа «Advanced Aerospace Threat Identification», на которую пошло 💵22 млн. Запущена программа Unidentified Aerial Phenomenon Task Force в рамках Подразделения Морской Разведки.

Компания Glencore подала иск к Колумбии, как полагает GAR, из-за ручья Бруно (Arroyo Bruno; ICSID Case No. ARB/21/30).
Основание - Швейцарско-Колумбийский договор о защите инвестиций (т.н. «BIT» - bilateral investment treaty).

Glencore International в партнёрстве с горнорудными гигантами Anglo American plc и BHP Billiton plc (у каждого - 1/3) с середины 1980х добывают открытым способом уголь на месторождении Correjon, вблизи деревни Албания в колумбийской провинции Ла Гуайра (La Guajira department). Коррейон - крупнейшая открытая шахта в Латинской Америке и 10я - в мире. Разрез занимает 270 кв. миль, на нём добывается около 28 млн тонн в год и работает 8400 человек.

Ручей, являющийся основной питающей артерией крупнейшей местной реки Ранчерия (Rio Rancheria), мешал расширить зону добычи угля. Поэтому 3.6 км его потока передвинули на 700 м (карта, показывающая перенос ручья на 700 м - здесь).

Местные жители настаивают, что перенос ручья незаконен, нарушает их право на доступ к воде (регион относится к полупустыням). Ссылаются на постановление SU-698/17 Конституционного суда Колумбии, по иску общин местной народности Вайуу (Wayuu people, около 48% жителей провинции Ла Гуайра), подтвердившего запрет на перенос ручья из-за риска нарушения прав на доступ к воде, пище и благоприятную среду. Общины ссылаются на свою духовную связь с водой. Согласно общедоступным данным Генеральный инспектор Колумбии констатирует невыполнение постановления КС добытчиками угля.

Судя по сайту ICSID, аналогичный иск к Колумбии, зарегистрированный вчера, подан от компании Anglo-American (Anglo American plc v. Republic of Colombia (ICSID Case No. ARB/21/31) по UK-Colombia BIT. Обосновывать правомерность переноса водной артеррии предстоит юристам Freshfields Bruckhaus Deringer (офис в Вашингтоне) и Holland & Knight (офис в Боготе), представляющим истцов в обоих делах. Как отмечает Тим Вилкинс, партнёр Фрешфилдс по устойчивому развитию, «создание долгосрочного процветания возможно только при фокусе на выращивании и продвижении здоровья окружающей среды и прав всех людей».

Арбитрам предстоит трудная задача «взвесить» и разграничить основополагающие права человека и право частных компаний, много лет платящих налоги в Колумбии и поддерживающих рабочие места. Дела будут сопровождаться «бурей» в прессе, поскольку местные общины пользуются поддержкой экологических НКО.

Ранее писал о спровоцировавшем острый диспут выступлении Лизы Сакс, директора Центра устойчивых инвестиций Колумбийского университета, в котором она настаивала на необходимости учёта интересов местных общин при решении вопросов горнодобычи.

WSJ пишет, что Amazon «как ни в чём ни бывало» заменил в типовых условиях оговорку о разрешении споров с арбитража на суды Калифорнии. В чём причина крутого разворота? Судя по публикации, не в последнюю очередь, в трудолюбивых и алчных юристах-литигаторах, придумавших как «мультиплицировать» потребительские иски к техно-гиганту в арбитраже.

Традиционно большие американские компании, ориентированные на конечного потребителя, как Amazon, включают в типовые условия оговорку об арбитраже, чтобы избежать «классовых» исков, где истцы могут собираться в группы, добиваясь, с помощью жюри присяжных, громадных компенсаций. Предполагается, что арбитраж выйдет бизнесу дешевле (помним знаменитую сцену из «Эрен Брокович», когда она и её партнёр убеждают пострадавших согласиться на «коллективный» арбитраж, вместо суда, для возмещения вреда здоровью).

Амазон столкнулся с 75 000 «типовых» индивидуальных исков в арбитраж от пользователей его «умной» системы Эхо после просачивания информации о сборе персональных данных пользователей (Амазон говорит, что запись ведётся только при использовании прибора и потребители могут выбрать «не записывать» и удалить записи).
По условиям «типовой» арбитражной оговорки компания должна покрыть административные расходы на подачу исков, обычно, от 💵100 до 💵2000. Умножайте 2000 на 75 000 (хотя, конечно, это далеко не все расходы).

Подавать классические «коллективные» в арбитраж нельзя. Но юридические фирмы, специализирующиеся на потребительских исках (приводится пример фирмы «Keller Lenkner», добившейся через арбитражи свыше 💵375 млн для более чем 100,000 клиентов), смогли настолько стандартизировать процесс и привлечь, с помощью онлайн - маркетинга, столько истцов, что индивидуальные арбитражи превратились в «море» споров, мало чем отличающиеся от «классовых». При этом урегулировать их, в отличие от классовых исков в суде, нужно с каждым истцом индивидуально.

Как правильно отмечает WSJ, фирмы, представляющие истцов, постоянно толкают арбитражную систему к её «лимитам», а результат один, что в «потребительских» делах, что в инвестарбитраже: отказ компаний и государств от дальнейшей передачи споров в арбитраж.

Это любопытно: учёные университета Астон (Aston University) в Бирмингеме после сложных расчётов пришли к выводу, что выход из ЕС «стоил» Великобритании «минус» 💷113 млрд., или 17%, по экспорту услуг по сравнению с кануном референдума. Что самое обидное для исследователей, в то же время наблюдался рост экспорта услуг из Ирландии на 💷126 млрд (прежде всего, финансы, транспорт, IT) или +24. Поскольку нигде в сопоставимых экономиках ЕС таких движений «вниз/вверх» не наблюдается, единственное разумное, но неутешительное объяснение: Ирландия оказалась реальным «бенефициаром» перетока услуг из-за Брекзита.