На мой взгляд, единственный сильный аргумент минюста в связи с введением адвокатской монополии на судебное представительство - это аргумент о том, что адвокаты (в теории) связаны этическим кодексом, а другие юристы - нет.

При этом в нем действительно есть полезные положения (хотя по моим ощущениям, собственно этических правил в кодексе треть, две трети - это просто пересказ нормативных предписаний законов, то есть не этических обязанностей, а юридических).

Оппонентам адвокатской монополии следует выдвигать не только негативную повестку ("мы против"), но и позитивную ("мы за вот такое, пусть другое решение проблемы").

Поэтому им следует подумать над тем, как в России можно было бы обеспечить (а) формальную связанность этическими правилами всех лиц, занимающихся юридической практикой и (б) удаление из профессии тех, кто их нарушает.

Кажется, законопроект о признании сожительниц участников боевых действий их супругами противоречит указу о традиционных ценностях.

Странные юридические времена наступили...

Азбучная истина № 6. О возражениях

1. Мы привыкли к тому, что элементарной структурной единицей правоотношения является субъективное требование (например, притязание). Это - право требовать уплаты денежного долга по займу, право требовать передачи купленной вещи, право требовать возмещения вреда, право требовать раскрытия информации от корпорации и проч. Встречной по отношению к субъективному праву является обязанность другого лица предоставить исполнение - обязанность возвратить заем, передать вещь, возместить убытки, раскрыть информацию и проч. Совокупность требования и обязанности образуют, например, понятие обязательства в узком смысле этого термина.

2. Однако в классической цивилистике наряду с требованием также выделяется другая элементарная единица правоотношения - возражение или на латыни - эксцепция. Возражение - это правомочие лица, участвующего в правоотношении, заявить о том, что он по какой-либо причине не должен считаться обязанным совершать предоставление в пользу обладателя притязания. Одно из наиболее известных возражений - это возражение об исковой давности. Оно работает так: управомоченное лицо имеет притязание, например, о возврате суммы займа, обязанное лицо должно эту сумму возвратить. Но если у обязанного лица есть право на заявление об истечении исковой давности, то выдвижение этого возражения (эксцепции) аннулирует юридическую силу притязания.

3. Но любопытно, что право на выдвижение возражений принадлежит не только обязанному лицу, но и управомоченному. Продолжим наш пример: кредитор, против требования которого было выдвинуто возражение об исковой давности, заявляет (и, разумеется, доказывает) о том, что в течение некоторого времени должник угрожал кредитору, что он причинит вред его семье, если будет предъявлен иск о возврате займа. Поэтому он в течение длительного времени не имел возможности предъявить иск. Такое возражение - встречное по отношению к уже сделанному возражению - называют репликацией. На это, разумеется, обязанное лицо тоже может возразить - да, я угрожал, но эта угроза не была реальной, потому что семья жила в Брализии, а мы с кредитором живем под Рязанью. Это будет дупликация. И так далее (трипликация и проч.).

4. Легко заметить, что право на выдвижение возражений - это субъективное гражданское право, поэтому оно должно подчиняться общим принципам частного права. В первую очередь - принципу частной автономии. Это означает, что - как предъявлять требование о возврате займа или не предъявлять это частное дело кредитора - заявление возражений (например, об исковой давности) или не заявление их - это тоже частное дело частного же лица. И поскольку (в силу принципа диспозитивности гражданского процесса, являющегося процессуальным отражением материального принципа частной автономии) суд не может навязывать частному лицу, как тому следует поступать с принадлежащими ему правами, точно так же он не может навязывать лицу как тому следует поступать с принадлежащими ему возражениями.

5. Понятие эксцепции в современной российской практической юриспруденции довольно сильно искажено. В юридической речи эксцепциями (или возражениями) часто называют то, что ими в действительности не является. Одно из самых распространенных заблуждений - это квалификация в качестве эксцепции довода о том, что сделка, из которой истец предъявил требование к ответчику, является ничтожной. Здесь мы впервые сталкиваемся с очень важным для понимания понятия эксцепции делением всех возражений, которые может выдвинуть ответчик против требования истца, на собственно возражения (эксцепции) и возражения ipso iure (то есть, правовые эффекты, возникающие непосредственно в силу действия закона).

#азбучная_истина

6. Раз правовые эффекты возникают сами по себе в силу нормы закона, то право на выдвижение возражения ipso iure не является реализацией субъективного правомочия. Оно представляет собой реализацию процессуального права быть выслушанным судом. То есть, ответчик может объяснить суду, что он считает сделку, из которой предъявлен иск, ничтожной по каким-то причинам. Однако если он это не сделает (например, в силу того, что сторона не представлена юристом), но суд сам увидит это, то суд обязан отказать в иске в связи с ничтожностью сделки. С подлинными возражениями так не бывает: даже если суд видит, что возражение может быть выдвинуто, но сторона этого не делает, суд не может разрешить спор так, как будто возражение было выдвинуто.

7. Таким образом, для практикующего юриста очень важно понимать, какие возражения являются подлинными, а какие - ipso iure. Например, возражение о снижении неустойки в коммерческих спорах это подлинное возражение, эксцепция. А такое же возражение в деле о взыскании неустойки с гражданина - это возражение ipso iure.

8. Очень сложный вопрос с возражением о недобросовестности (ст. 1, ст. 10, п. 5 ст. 166, п. 3 ст. 307 ГК). С одной стороны, по классике это подлинное возражение, эксцепция. Однако по судебной практике стороне не обязательно непременно заявлять о том, что оно выдвигает аргумент о недобросовестности оппонента. Если суд установит соответствующий факт, он должен применить нормы о последствиях недобросовестного поведения.

9. Эксцепция может быть заявлена только в суде. Для нашего права самое известное последствие этого правила - это норма о том, что не допускается реализация прав односторонними действиями (зачет, внесудебное обращение взыскания, инкассо) по требованиям, по которым может быть заявлено об истечении исковой давности (п. 3 ст. 199 ГК).

10. Понимание различий между подлинным возражением и возражением ipso iure помогает решить проблему очень спорной нормы ст. 386 ГК. Она устанавливает правило о том, что должник, уведомленный об уступке, должен сообщить в разумный срок цессионарию о всех возражениях, имеющихся у него против права, если он не сделает это, то он утрачивает право на выдвижение возражений. Это противоречит базовому правилу об уступке - она не должна ухудшать положение должника. Если под возражениями, упомянутыми в ст. 386 ГК, понимать только подлинные возражения (эксцепции), то норма будет не такой разрушительной по своему эффекту. Возражения ipso iure не могут быть утрачены, так как это не субъективные правомочия, а следовательно, все они сохранятся. Самое главное для должника - это возражение из ст. 328 ГК (об исполнении встречных обязательств), ведь по нашему праву это не эксцепция, а возражение ipso iure.


Дополнительное чтение:

1. Бевзенко Р.Р. История учения об эксцепции // Вестник гражданского права. 2024, № 3. С. 171-246.

2. Горячев И.С. Категория «эксцепция» в римской, германской и российской правовых системах // Вестник гражданского права. 2023, № 6. С. 9-45.

3. Он же. Правовая природа категории «возражение» // Опыты цивилистического исследования. Вып. 6. М., Статут, 2024. C. 150-203.

4. Громов С.А. Материально-правовые возражения должника против требования кредитора // Практика применения общих положений об обязательствах: сборник статей. М.: Статут, 2011. С. 133-173.

5. Ширвиндт А.М. Ссылка на ничтожность сделки как злоупотребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе // Арбитражная практика. 2015. № 7.

6. Он же. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 г. № 16996/09 // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: Избранные постановления за 2010 год с комментариями. М., 2015. C. 485-498.

#азбучная_истина

ЕС ввел санкции против Публично-правовой компании “Фонд развития территорий”. Название этой организации было переведено как Public Law Company “Territorial Development Fund”.

Я не так удивлялся даже тогда, когда в аэропорту Перми как-то увидел перевод на английский таблички «Сок в асс.[ортименте - Р.Б.]» как «Juice in the ass.».

Несмотря на то, что лето в самом разгаре, у нас в ШОРТРИДе выходит много отличных материалов.

Из последнего рекомендую почитать:

Колонку Натальи Аникиной об ответственности группы компаний

Обзор недавних корпоративных поправок, в частности, о новых правилах продажи долей в ООО

Статью о том, можно ли грамотно сформулировать заверения об обстоятельствах в договоре и не проверять объект сделки

А еще читайте необычный материал о юридических рисках, возникающих при проведении пентеста - проверки уязвимостей информационной системы или, проще говоря, при моделировании хакерской угрозы.

В планах на июль и август еще много полезного и интересного, поэтому подписывайтесь на ШОРТРИД.

Никогда не интересовался шведским частным правом, но, судя по отдельным фрагментам о нем из книги К. фон Бара о вещном праве, оно очень необычное.

До середины ХХ века шведы шли в русле классической европейской догматики: деление прав на вещные и обязательственные, принцип numerus clausus и всё такое. Но в середине века происходит переосмысление всей системы и в судах побеждает знаменитый скандинавский функционализм: зачем себя ограничивать какой-то догматикой, придуманной "мертвыми немцами" [а не викингами]?

Надо дела решать так, чтобы было практично и удобно. Никаких строгих делений прав на виды, никакого закрытого перечня. Нужно, чтобы право выкупа действовало против третьих лиц - бога рода, пусть действует, особенно если третье лицо знает о праве выкупа. И т.д.

Как ИКЕА, только в вещном праве. Необычно и любопытно.

Опубликована запись беседы с Андреем Егоровым, профессором ВШЭ, руководителем Лексториума и главредом журнала Цивилистика.

Говорили о многом - о том, как следует учить юристов, о том, как должны суды рассматривать коммерческие споры, о том, какие проблемы есть в банкротстве и проч. Получилось очень интересно!

Посмотреть можно на ютубе или - если вы подписаны - на моем бусти-канале.

Скончалась И.Л. Подносова, председатель верх.суда.

Сейчас многие гадают, кого же Путин предложит на должность председателя верх.суда.

Мне кажется, что эти все гадания бессмысленны.

Разумеется, ни у кого не должно быть сомнений в том, что главный критерий для кандидата - это лояльность, а вовсе не значимость кандидата как юриста. Честно говоря, выдающихся юристов в потенциальном шортлисте уже давно нет, ведь идея меритократии, к сожалению, в нашей стране умерла уже лет десять как.

Поэтому кого бы не предложили, от этой кандидатуры было бы странно ждать действий, которые изменят приниженное место судов в системе российской власти. Конечно, ни о какой подлинной (а не на бумаге) независимости судов от исполнительности власти или уж тем более от правоохранительных органов вести речь не стоит как минимум до завершения нынешнего политического режима.

Впрочем, мне кажется, что сама по себе фигура председателя верховного суда как начальника над всеми судьями - оскорбительна для правильно организованного правосудия. У судьи даже какого-нибудь Ленинского районного суда (да, увы, у нас до сих пор такие есть!) нет и не может быть начальника, он сам по себе власть.

Конечно, в каждом суде должен быть кто-то, кто мог бы перерезать ленточки на открытии новых зданий судов и проч. Но это должна быть абсолютно символическая фигура без каких-либо серьезных полномочий. Без госзащиты, машины с мигалкой и сопровождением полиции и проч. атрибутами власти.

В идеале каждый судья каждого суда должен попредседательствовать в нем, например, в течение года. С обязательной ротацией другими членами этого же суда. Думаю, что это была бы идеальная модель для того, чтобы преодолеть все это отвратительное советско-лебедевское наследие.

Памяти Оззи Озборна посвящается…

Как-то мимо меня прошло определение эк.коллегии верх.суда № 305-ЭС24-16398 (докладчик - судья Борисова).

В нем обсуждается очень любопытный вопрос: если доля в обществе оформлена на одно лицо, а указания обществу в реальной жизни дает другое лицо, является ли юридически значимым согласование крупной сделки вторым лицом, а не первым. Может ли сторона по такой сделке ссылаться на то, что сделка была одобрена "теневым" участником, а согласие формального участника ("соломенного человечка") не требовалось.

Коллегия разрешает этот вопрос положительно, предпочитая реальные отношения по поводу обладания долями формальным.

И делает это превосходно с точки зрения качества текста и его структурирования!

Текст определения разбит на смысловые блоки, последние - на укрупненные абзацы (единственный недостаток определения - это отсутствие нумерации всех абзацев). Такое структурирование документов в эк.коллегии уже встречалось, так что налицо система.

Содержательно определение великолепно. В нем содержатся открытые юридические рассуждения, основанные на догме и правовой политике.

В определении очень четко показана связь сформированной правовой позиции с другими позициями верх.суда и Президиума ВАС. Например, есть рассуждения о том, что такое animus donandi и есть ссылка на ключевое для этого вопроса Постановление Президиума ВАС № 8989/12 (дело Алмаз-Антей).

В акте нет отдающего мертвечиной сплошного потока бессмысленных цитат норм законов и абзацев из пленумов, который так характерен для актов гражд.коллегии этого же суда.

На мой взгляд, сейчас это самый лучший акт эк. коллегии за всю её историю. А может быть даже и всего верх.суда.

Chapeau! Или, как еще у нас говорят, μπράβο!

PS. Я не берусь оценивать соответствие этого акта обстоятельствам конкретного дела, я их просто не знаю.

Наблюдаю за табло в аэропорту. Родилась такая аллюзия к знаменитой строчке Цоя:

«Тот, кто летает спецбортами, никогда не поймет того, кто летает регулярными рейсами».

#пятничное

На днях столкнулся с положительным (!) решением по иску гражданина к самому себе (!!), но уже как индивидуальному предпринимателю (!!!).

Разумеется, это суд общей юрисдикции, находящийся в зоне южнорусской судебной аномалии.

В определении N 18-КГ24-346-К4 гражд.коллегия повторяет прошлогодний ошибочный вывод о том, что соглашение между должником и гарантом о выдаче гарантии за вознаграждение является договор возмездного оказания услуг.

Это, разумеется, неправильно. Это договор о предоставлении обеспечения, не поименованный в ГК.

Видимо, коллегия хочет защитить гражданина-потребителя, которому навязали эту услуг при заключении потребительского договора. Но тогда и бороться с этим надо через специальные нормы о запрете навязывания. А не через некорректную квалификацию договора.

Хорошие дела неправильными методами не делаются.

Какое милое определение эк.коллегии № 306-ЭС25-461!

В нем коллегия намекает, что соглашение, по которому одно лицо предоставляет другому лицу софт для открытия вебкам студии (застенчиво названный сторонами договором о предоставлении ноу хау) является ничтожным по ст. 169 ГК.

Примечательно, что истец пошел в суд с иском о признании договора незаключенным, так как он якобы так и не понял, в чем же заключается предмет договора. Суды отказали, сказав, что все понятно из текста договора.

(Очень забавное объяснение ответчика: он «предоставил контрагенту логин и пароль в личном кабинете, пошагово предоставил лицензиату конфиденциальные сведения организационного характера о способе открытия студии, где в режиме реального времени подобранные лицензиатом модели могли за вознаграждение общаться с участниками стриминговой площадки и поддерживать к себе интерес участников за счет изложения интересных историй, которые моделям должен был передавать истец»).

Верх.суд говорит: у нас же непрофессиональный процесс, ссылаться на правильные нормы права, чтобы дело выиграть, не обязательно. Истец пытался доказать, что договор не заключен, а он-то - ничтожен как противоречащий добрым нравам.

Один из самых сложных вопросов последнего времени, который меня мучает и на который я не могу найти ответ, это вопрос о том, как соединить устоявшийся в судебной практике и доктрине взгляд на поручительство и новое понимание солидаритета на стороне должника, которое победило в нашем праве несколько лет назад (в первую очередь - благодаря прекрасным публикациям Натальи Тололаевой).

Напомню, что долгое время солидаритет на пассивной стороне обязательства понимался так. Есть долг, возникший из какого-то основания - договор, деликт и проч. В этом долге (то есть, в обязательстве в узком смысле этого слова) не один должник (как это бывает чаще всего), а несколько. Например, двое взяли взаймы у кредитора, трое причинили вред совместно и проч.

То есть, у нас есть одно обязательство, в котором несколько (солидарно) обязанных лиц. Если одно из них исполняет обязательство, то оно прекращается надлежащим исполнением, а солидарно обязанные лица разбираются между собой в рамках своих внутренних отношений (общее правило - пропорциональная раскладка долга в долях).

Однако, как показала Н. Тололаева, такое понимание солидаритета неверное. Солидарность возникает всегда там, где есть несколько должников (в том числе, и по не связанным между собой обязательствам) и имеется общий погашающий эффект исполнения, произведенного одним из должников.

Например, А угнал машину у С, а никак не связанный с угонщиком В ее сжег. А и В солидарно отвечают перед С. Ведь если С получит деньги в размере стоимости машины от А, то получение им от В стоимости машины будет неосновательным обогащением для него.

Поэтому платеж от А имеет погашающий эффект в отношении долга В. Потому что они солидарные должники. Этот вывод уже несколько раз встречался в практике верх.суда.

Перейдем к поручительству. Наш Кодекс говорит о том, что поручитель и должник - солидарные должники. Если применить к поручительству концепцию общего погашающего эффекта, то это будет означать, что платеж поручительства по его собственному (поручительскому) обязательству, прекратит не только его, но и основной долг.

Но! Наш Кодекс говорит о том, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по обеспеченному долгу. Но ведь он же - в силу «новой» концепции солидаритета - уже прекратился, как же он может перейти к поручителю?! Он возродился, что ли?!! (Здесь, разумеется, уместно вспомнить ст. 313 с ее аналогичной проблемой, эта норма тоже явно нелогична).

Отходить от идеи о том, что поручитель может требовать с должника не по суброгации, а по регрессному (то есть, новому) требованию, мне не нравится. Это будет означать, что поручитель лишится другого обеспечения, которое было у кредитора, процентов по долгу, неустоек и проч.

Можно сказать, что в нашем поручительстве солидаритет не настоящий, а существующий только ради процессуального удобства кредитора - чтобы тому было удобно сразу предъявить иск и к должнику, и к поручителю. И поэтому материальные последствия подлинного солидаритета не должны применяться.

В общем, как-то надо теоретически примирить недавние достижения в сфере разработки теории солидаритета и устоявшуюся и удобную конструкцию нашего поручительства.

Хитро поступают немцы, которые говорят, что поручитель не солидарно обязан с должником, а он - субсидиарный должник, так как кредитор сначала должен попытаться взыскать долг с основного должника. Но у нас не так. Причем мы считаем, что облегчение положения кредитора - это достоинство нашего поручительства.

В новостях пишут, что южная часть полуострова Камчатка после недавнего землетрясения сдвинулась на юго-восток на два метра.

Мне уже как-то приходилось писать о юридических последствиях землетрясения в Турции. Тогда часть земельных участков ушла под морские воды, но при этом из-за подъема литосферной плиты часть морского дна обнажилась, то есть, появились новые земли.

С камчатским землетрясением тоже интересно: очевидно, что из-за сдвига части полуострова геодезические координаты земельных участков, расположенных на нем, изменились.

Интересно, как это будет отражено (если будет) в кадастре? Все-таки два метра это большая погрешность.

И, разумеется, этот казус опять поднимает вопрос о том, что такое земельный участок: это пространство в пределах геодезических координат или физически осязаемый объект?

Мне, разумеется, представляется верным первый ответ. Но пример с камчатским землетрясением показывает, что и он в некоторых случаях требует корректировки (координаты стабильны, а вот литосферные плиты - не очень).

Одиннадцать лет назад Путин ликвидировал Высший Арбитражный Суд.

Это был настоящий Суд, в котором работали профессиональные и честные юристы, которые искренне хотели делать нашу правовую систему лучше. К большому сожалению, их почти всех из судебной системы изгнали - стараниями старика Лебедева или администрации президента.

После 2014 года всё, что мы наблюдаем в судебной системе, это деградация, особенно в системе арбитражных судов. Есть редкие исключения из этого правила, но это именно исключения.

Но я уверен, что когда-нибудь все будет хорошо, и наше общество заведет себе правильно устроенную и хорошо функционирующую судебную систему.

Пару лет назад мы с Андреем Егоровым подняли вопрос о субсидиарном применении норм Гражданского кодекса к трудовым договорам - и только в ситуации, когда это будет к пользе работника по сравнению с нормами ТК.

"Трудовики" встретили эту идею в штыки (что странно, так как мне всегда казалось, что задача трудового права - защищать интересы и права работника).

Изучение подходов к этому вопросу в других правопорядках свидетельствует о том, что такого нелепого решения как у нас - полный отказ от применения норм ГК о сделках, обязательствах и договорах к трудовому договору - нет больше ни в одной традиционной юрисдикции.

Даже такая традиционно социально-окрашенная юрисдикция как Франция прямо в Трудовом кодексе пишет, что к трудовым договорам субсидиарно применяются нормы Гражданского кодекса (L.1221-1).

Примечательно сравнить состояние разработанности вопроса в доктрине у французов и у нас.

Недавно по этому вопросу в Université Paris-Panthéon-Assas была защищена обширная диссертация (почти 600 стр.), посвященная этому вопросу.

У нас я не помню не то чтобы работы похожего объема, но и вообще глубокого доктринального исследования на этот счет (надеюсь, ситуация скоро изменится).

Кстати, если у кого-то из дорогих читателей есть доступ к базе французских диссертаций (я не разобрался, как можно получить ее полный текст) и он сможет ее добыть для меня, я буду очень благодарен.

Мировая клоунада переживает глубокий кризис — заявили в «Росгосцирке».

По словам режиссёра организации Елены Петриковой, жанр теряет позиции: молодые клоуны не могут нащупать баланс между традицией, актуальностью и современностью.

Добавлю от себя: старые клоуны тем более его не могут нащупать.

#пятничное