В Адвокатской газете вышла моя статья про сотрудничество сторон госконтракта. Статью решил написать после участия в деле, где этот вопрос был ключевым.

Суть спора такова.
Минобороны РФ и поставщик (мой доверитель) заключили госконтракт, который содержал противоречивые условия. После обнаружения поставщиком указанных дефектов, он предложил заказчику внести изменения в договор либо расторгнуть его по соглашению. Заказчик возразил тем, что заявление о невозможности исполнить контракт на указанных в нем условиях должно быть сделано поставщиком до, а не после заключения договора. Поставщик решил, что исполнить договор в такой ситуации невозможно.
Заказчик отказался от контракта в одностороннем порядке, а затем предъявил иск о взыскании неустойки.

Суды иск отклонили, согласившись с моими двумя аргументами: 1) условия договора подготовлены именно заказчиком, поэтому на поставщика не может быть возложен риск обнаружения противоречивых условий в договоре; 2) в силу п. 3 ст. 307 ГК стороны обязаны оказывать содействие друг другу при исполнении обязательства.

Вообще я считаю, что п. 3 ст. 307 чуть ли самое важное изменение ГК, которое было сделано в рамках его реформы. По крайне мере если говорить про обязательственное право. Я уже упоминал ранее про похожее дело, в котором мне удалось оспорить отказ от договора со стороны компании Аэромар.

Не могу сказать, что судебная практика в этом вопросе является на сто процентов единообразной. Между тем при заключении договора у его сторон возникают обязанности, зафиксированные не только в соглашении, но и подразумеваемые. Уклонение одной из сторон от исполнения подразумеваемых обязанностей влечет к возложению на такую сторону негативных последствий, связанных с нарушением контракта. Принципы УНИДРУА, например, устанавливают, что подразумеваемые обязанности вытекают из: a) характера и цели договора; b) практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях; c) добросовестности и честной деловой практики; d) разумности (ст. 5.2). Мне представляется, что такой же подход уместен и у нас.

Нельзя сказать, что дела о взыскании убытков за нарушения в сфере публичных закупок являются простыми. Но суды стали чаще удовлетворять подобные иски, причем неважно, кто выступает в роли ответчика. Отдельного внимания заслуживают дела против антимонопольных органов. Их ошибочные решения могут быть причиной возникновения убытков как у заказчика, так и у поставщика. Судебная практика не носит единообразный характер, но примеры взыскания убытков с ФАС встречаются. Пост Дмитрия Чваненко.

Читать

На недавнем вебинаре затронул проблему применения части 23 статьи 95 Закона о контрактной системе. Это очень странная норма, но ещё более странной является  практика её применения .

В декабре прошлого года я посвятил этому вопросу доклад в МГУ. А в Инфотропике скоро будет опубликован сборник с комментариями судебной практики, в котором моя большая статья на эту тему.

Псевдопозиции Верховного суда

Прочитал новость известной СПС о том, что Верховный суд разъяснил как быть в ситуации, когда в нарушение Закона о закупках стороны, вместо подписания договора, обменялись только письмами. В итоге подрядчик все сделал, но деньги не получил. Автор новости пишет, что Верховный суд высказался в пользу подрядчика.

Я стараюсь внимательно следить за практикой Эконом. Коллегии Верховного суда, поэтому был удивлён, что пропустил такое любопытное дело. Но оказалось, что все просто: автор новости имеет в виду отказное определение Верховного суда.

К сожалению, большинство жалоб, поданых в указанный суд, не передаются в Коллегию для рассмотрения спора по существу.
В таком случае выносится определение об отказе в передаче дела в Коллегию. Проблема в том, что нередко такие отказные определения противоречат друг другу. Скажем, у меня недавно было два дела между теми же лицами, где суды трех инстанций сделали полярные выводы.  Однако, судьи Верховного суда отказались передавать дела в Коллегию. Сначала моему доверителю, а потом - его оппоненту.

Сам Верховный суд признает, что выводы из отказных определений не могут быть использованы судами при толкования закона:

Поскольку определения об отказе в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии ВС РФ не относятся к судебным актам, принимаемым по результатам проверки законности вступивших в законную силу решений и постановлений, у судов отсутствуют основания для толкования той или иной нормы закона со ссылкой исключительно на вышеназванные определения (Определение ЭК ВС РФ от 15.03.2022 № 308-ЭС21-22821 по делу № А53-19700/2018).

Вместе с тем, если вбить в любом поисковике фразу "Верховный суд разъяснил", то появится куча новостей, в которых речь идёт именно об отказных определениях.
Словом, нужно аккуратнее относится к новостям, даже от известных СПС.

Выступил недавно на круглом столе ИЗиСП с докладом об оспаривании сделок, совершенных в обход закона, в сфере корпоративных закупок.

Вопрос о том, в каких именно случаях подобные сделки должны "уничтожаться", очень неоднозначный. Больше всего здесь страдают поставщики, которые могли искренне полагаться на положение о закупках того или иного заказчика. Но суды, признавая сделку недействительной, заключают, что несмотря на отсутствие формальных нарушений, она совершена в обход закона, а потому её нельзя признать легальной.

Наиболее ярко проблему демонстрирует определение Верховного суда ноября прошлого года по делу Компании "Заречная" (хотя там иска об оспаривании сделок не заявлялось). Я давал комментарий для Адвокатской газеты тогда:

Комментируя определение ВС, адвокат АП г. Москвы Дмитрий Чваненко отметил, что споры о том, насколько заказчик свободен в выборе способа закупки не утихают с момента принятия Закона о закупках. «Если отталкиваться от “буквы” этого закона, то можно заключить, что по общему правилу заказчик вправе произвольно решать, какой способ закупки он будет использовать в каждом конкретном случае. Для этого заказчику достаточно лишь закрепить соответствующее право в своем Положении о закупке. Однако ВС РФ последовательно исходит из того, что свобода заказчика ограничена принципами Закона о закупках и положениями законодательства о защите конкуренции», – полагает эксперт.

Как подчеркнул Дмитрий Чваненко, в рассматриваемом деле можно констатировать, что формально заказчик не нарушил Закон о закупках, но Верховный Суд расценил заключение нескольких однотипных договоров с одними и теми же лицами как «дробление» закупки с целью обхода конкурентных процедур, что нарушает публичные интересы. «Безусловно, позиция ВС РФ окажет серьезное влияние на правоприменительную практику. Вместе с тем необдуманное применение такого подхода грозит обернуться полной правовой неопределенностью в сфере применения Закона о закупках, когда любое “нестандартное” действие заказчика или поставщика будет квалифицировано как обход закона», – прокомментировал эксперт.

Очередная новость про адвокатскую монополию:

- будет установлен переходный период в два года для получения статуса адвоката;
- инхаусы смогут представлять своего работодателя не будучи адвокатами.

По поводу последнего. Проблема в том, что много компаний в России построены по модели холдинга. Соответственно, инхаус, который числится в ООО "X", ходит в суды и от имени ООО "Y".
Раньше (до отмены в 2004 году Конституционным судом адвокатской монополии в арбитражном процессе) эта проблема решалась приказом о приёме по совместельству. Насколько сейчас эта схема сработает, сказать сложно, но формально юрист может одновременно работать в нескольких местах. Однако, в таком случае судебные расходы на представителя взыскать не получится. Скажем, у Сбербанка есть отдельное юрлицо, которое оказывает юруслуги другим юрлицам этого банка, а потом взыскивает стоимость этих услуг с оппонентов. Верховный суд признал это допустимым. После введения адвокатской монополии взыскать так стоимость юруслуг будет нельзя, так как траты компании на инхаусов суды не считают судебными издержками.

Любопытна аргументация С.Г. Пепеляева, который

призвал максимально ускорить реформу и завершить ее до того, как в страну начнут возвращаться иностранные юристы, в свое время выстроившие в России «колониальную модель» юридического бизнеса. До СВО доля иностранцев в консалтинге составляла 80%, напомнил он: в 2022 году почти все они ушли из России, но в любой момент могут вернуться, и это приведет к повторной «колонизации» юридического рынка. Российской же суверенной экономике нужна суверенная юридическая инфраструктура, уверен господин Пепеляев, и решать эту задачу нужно путем объединения в одной организации юристов, практикующих российское право. Но сделать это необходимо до конца текущего года, иначе вместо западных консалтинговых компаний начнется засилье восточных, в том числе китайских

Выступил на прошлой неделе на конференции Института государства и права Российской академии наук с докладом «Незаконные контракты в государственном оборонном заказе: уничтожение или конвалидация». На эту тему я еще пять лет назад опубликовал статью. Более подробно попытался осветить ее в своих диссертации и книге.

Если кратко, то идея простая: учитывая, что госконтракты заключаются в публичных интересах, то у суда должно быть право признавать действительными даже незаконные контракты. 

Конвалидацию в данном случае нельзя путать с эстоппелем на оспаривание договора (п. 5 ст. 166 ГК РФ), который лишь запрещает противоречивое поведение. Для решения вопроса об исцелении ничтожного госконтракта в  публичных интересах нужно учитывать не поведение сторон при заключении и исполнении договора (что не имеет значения в рассматриваемом случае), а названные интересы.

Попалась новость про австралийку, которую обвиняют в отравлении четырёх человек грибами. Обвиняемая вину не признает, говорит, что приготовила блюдо из грибов, купленных в магазине.

Эта ситуация напомнила мне сюжет последнего фильма Франсуа Озона "Что случилось осенью" (на фото режиссёр на премьере в Москве; качество фото не очень, но я старался).

Фильм начинается с того, что главная героиня готовит блюдо из грибов, от которого чуть не умирает её дочь. Озон рассказал, что в основу сюжета положил реальную историю из своей жизни, когда его тётушка накормила родственников грибами, от которых люди чуть не умерли. У Озона тогда возникло подозрение, не было ли это сделано намерено (учитывая, что сама тётушка не ела грибы, как и австралийка). Уголовного дела в итоге не было, так как доказать вину в таких случаях довольно сложно. И здесь возникает ключевой вопрос: нужно ли подвергать уголовному наказанию человека в подобных спорных случаях?

Варианта два: 1) да, лучше посадить на всякий случай; 2) нет, лучше отпустить.

Первый вариант хорош тем, что в таком случае уровень преступности сильно снижается, так как все реальные преступники сидят в тюрьме. Однако там же сидят и те, кто просто случайно оказался не в то время, не в том месте. Поэтому в развитых правопорядках законодатели выбрали второй вариант, установив презумпцию невиновности и повышенный стандарт доказывания ("вне всяких разумных сомнений"). В нашей Конституции указано: обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке (ст. 49). При этом никто не обязан свидетельствовать против себя (ст. 51). У этого варианта есть очевидный минус: реальные преступники могут быть на свободе, так как следствие не смогло установить их причастность. Думаю, что если провести референдум, то большинство людей всех стран проголосовали бы за первый вариант. Объяснение очень простое - когнитивная ошибка, которая называется сверхоптимизм.

На самом деле мы все глупее, чем мы думаем о себе (те же маркетологи это хорошо понимают, заставляя нас покупать ненужные вещи). Вот такие мы все глупые... Обычный человек может искренне заблуждаться, веря в то, что он точно никогда не будет обвиняемым по уголовному делу. Следовательно, все остальные невиновные тоже не будут обвиняемыми, а тем более осужденными. Именно из такой логики возникает странное отношение к адвокатам, как к тем, кто пытается дать свободу преступникам.

В книжке бельгийского адвоката 19го века на эту тему прочитал любопытное рассуждение: "для общественного порядка не так важно наказать виновного, как не допустить обвинение без достаточных данных и оснований". А фильм всем рекомендую.

«По мнению старшего преподавателя ИЗиСП при Правительстве РФ, к.ю.н. Дмитрия Чваненко, ВС РФ абсолютно справедливо заключил, что согласие лизингополучателя с предложенной лизингодателем кандидатурой продавца нельзя рассматривать как выбор лизингополучателем продавца. Он пояснил, что иной подход означал бы снятие с лизингодателя всякой ответственности за «неисправность» продавца, которого выбрал именно лизингодатель и, возможно, навязал лизингополучателю, ведь заключение договора со стороны лизингополучателя в любом случае является согласием с условиями сделки. «Следовательно, если в договоре поименован продавец, которого выбрал лизингодатель, то, указав в договоре продавца, лизингодатель снял с себя ответственность за неверный выбор такого продавца, что абсурдно», – заключил эксперт».

***
По просьбе Адвокатской газеты прокомментировал лизинговый спор, который недавно был рассмотрен Эконом. коллегией ВС РФ. В этом деле ключевой вопрос следующий: если продавца предложил лизингодатель, то можно ли рассматривать одобрение этого продавца лизингополучателем как доказательство выбора именно лизингополучателем продавца? От ответа на этот вопрос зависит порядок распределения рисков при неисполнении продавцом своих обязательств. Коллегия дала отрицательный ответ. Я с ней полностью согласен, хотя, например, Сергей Громов высказывался в противоположном ключе. Чуть позже напишу подробнее про это дело.

Пару лет назад столкнулся со странным вопросом: нужно ли вставать при обращении к судье, если участвуешь онлайн? Ни легальных, ни рациональных доводов в пользу необходимости это делать я не нашел. Но мой судья попросил вставать, я спорить тогда не стал.

Недавно прочитал новость о том, что судья за такое требование может получить дисциплинарное наказание: после объяснения представителя, что ему неудобно стоять с ноутбуком, т. к. параллельно нужно работать с процессуальными документами, судья «удалил» этого представителя, т. е. попросту отключил связь с ним. Председатель суда не согласился с судьёй.

Председатель суда, конечно, прав. Однако, эту ситуацию можно было бы не допустить, издав краткие разъяснения на уровне Верховного суда РФ.

По просьбе Адвокатской газеты прокомментировал любопытное дело Экономической коллегии Верховного суда о праве ФАС взыскивать "сверхприбыль" с поставщика, который опосредованно участвовал в исполнении госконтракта в рамках гособоронзаказа:

"Адвокат, старший преподаватель ИЗиСП при Правительстве РФ, к.ю.н. Дмитрий Чваненко обратил внимание, что суды нижестоящих инстанций допустили несколько очевидных ошибок. «Во-первых, для признания факта преюдициальным не имеет значения, в рамках какого судебного дела он был ранее установлен, если в нем участвовали те же лица. В комментируемом деле судьи почему-то решили, что для искового производства преюдицией обладают лишь факты, установленные ранее именно в рамках искового производства. Во-вторых, судьи, не имея на то никаких оснований, переквалифицировали иск. Результатом чего явился отказ в иске, который вообще не заявлялся. В-третьих, суды смешали требование о возмещении ущерба, причиненного нарушением Закона о гособоронзаказе, с убытками, возникшими вследствие нарушения госконтракта. В обоих случаях денежные средства взыскиваются в публичных интересах, так как сам контракт заключается ради удовлетворения общественных нужд. Тем не менее основания и природа у названных притязаний различна. Если лишить антимонопольные органы права взыскивать денежные средства, которые нарушитель добровольно не выплатил по предписанию, то, конечно, они исполняться не будут», – полагает он".

Существует глубокое заблуждение о том, что наши суды не творят право. Вот пример, который легко опровергает это суждение. Попробуйте найти в нашем законодательстве ответ на следующий вопрос: вправе ли лицо несколько раз зарегистрировать один и тот же товарный знак в отношении тех же товаров (услуг)?

Ответа вы не найдёте. Если же следовать принципу гражданского права "разрешено все, что прямо не запрещено", то ответ должен быть положительный. Ведь запрета то нет.

Но суды так не считают, устанавливая таким образом основание для отказа в регистрации, которое прямо не поименовано в законе. И это правильно, конечно.

Верховный суд недавно подтвердил правомерность этого подхода. По просьбе Адвокатской газеты я прокомментировал выводы Экономической коллегии:

Адвокат, старший преподаватель ИЗиСП при Правительстве РФ, к.ю.н. Дмитрий Чваненко считает данное дело интересным с точки зрения правоприменительной практики, поскольку оно затрагивает давний вопрос о праве одного лица зарегистрировать несколько похожих обозначений в отношении одних и тех же товаров и услуг. «Вопрос с тождественными обозначениями практикой уже решен: они не должны быть зарегистрированы, поскольку в регистрации нескольких одинаковых обозначений вряд ли усматривается законный интерес. Это равносильно попытке одного лица несколько раз зарегистрировать право собственности на одну и ту же квартиру. Но как быть, если обозначения похожи, но все же имеют отличия? Например, если компания решила использовать серию товарных знаков (обозначений, связанных между собой доминирующим элементом) или изменить логотип при ребрендинге», – задался вопросом эксперт.
По мнению Дмитрия Чваненко, вопрос о возможности регистрации похожих обозначений должен решаться через общее впечатление с позиции рядового потребителя, а не вида заявленного на регистрацию обозначения, поэтому ВС прав в своих выводах, ведь формальный подход здесь недопустим

Величие Гражданского кодекса

Существует простой способ, чтобы понять насколько хорошо юрист знаком с текстом того или иного закона нашей страны: нужно всего лишь спросить, как называется структурная единица статьи соответствующего закона.

Дело в том, что наш законодатель весьма непоследовательно подходит к наименованию разделов статей законов (подзаконные акты сознательно не беру в расчет). Скажем, статьи Закона о банкротстве имеют такую структуру:

статья⇨пункт⇨подпункт⇨абзац.

Структура статей Закона о госзакупках отличается:
статья⇨часть⇨пункт⇨подпункт⇨абзац.

Хотя с абзацами там непонятно. Скажем, пункт 1 части 4 статьи 49 именует «абзацем» пункт 9 части 3 этой статьи…

Тем не менее из такого сравнения видно ключевое различие: в одних законах разделение статьи начинается с пункта, в других — с части. Собственно, чаще всего именно в этих терминах путаются юристы, называя пункт частью и наоборот.

В среде цивилистов чаще всего упоминается, конечно, ГК. Некоторые более опытные юристы любят поправлять своих молодых коллег замечанием, что статьи в Гражданском кодексе делятся на пункты, а не на части. Но величие ГК в том, что его статьи делятся одновременно и на пункты, и на части!

Если структурные единицы статьи ГК пронумерованы арабскими цифрами, то перед вами пункт. Если же нумерация отсутствует, но текст статьи разделяется абзацами, то перед вами часть.

Пример с пунктами:

Статья 2. Отношения, регулируемые гражданским законодательством

1. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав...

Статья 3. Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права

2. Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса.

Здесь, как видим, есть арабские цифры (без закрывающих скобок!), соответственно, тут пункты.

Вот примеры частей:

Статья 431. Толкование договора

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон

Аналогичным образом законодатель именует разделы статьи 255, упоминая их в статье 250 ГК:

Статья 250. Преимущественное право покупки
Публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться в случаях, предусмотренных частью второй статьи 255 настоящего Кодекса, и в иных случаях, предусмотренных законом.

Однако, если текст отделен абзацем внутри пункта, то здесь уже не часть, а абзац пункта:

Статья 23. Предпринимательская деятельность гражданина

1. Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым настоящего пункта.

В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Если же такой абзац пронумерован арабской цифрой с закрывающей скобкой, то перед вами подпункт:

Статья 345. Замена и восстановление предмета залога

2. Независимо от согласия на это залогодателя или залогодержателя считаются находящимися в залоге:

1) новое имущество, которое принадлежит залогодателю и создано либо возникло в результате переработки или иного изменения заложенного имущества;

3. Если замена предмета залога другим имуществом в случае, предусмотренном подпунктом 1 пункта 2 настоящей статьи, произошла в результате действий залогодателя, совершенных в нарушение договора залога, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а при его неисполнении - обращения взыскания на новый предмет залога.

Не перепутайте, коллеги! :)

P.S. Пост решил написать после того, как в очередной раз услышал замечание от опытного юриста молодому коллеге: «В статьях ГК частей нет!».

По просьбе Адвокатской газеты написал более подробный комментарий к определению Экономической коллегии ВС РФ по делу о взыскании"сверхприбыли" в сфере Гособоронзаказа.

При редактировании произошла досадная ошибка... "слетела" ссылка на диссертацию моего хорошего знакомого Алексея Михашина.

Исправляю эту оплошность, добавляя ссылку на его замечательную работу
сюда. Кому интересен ГОЗ, рекомендую.

22 октября (т. е. ровно через две недели) в Институте законодательства и сравнительного правоведения пройдет круглый стол «Публичные закупки и публичные финансы: теория, практика, современная идеология регулирования» в рамках ежегодной конференции памяти С.Н. Братуся.

Я подготовил доклад про практику применения односторонней реституции в случае заключения госконтракта с нарушением. Догадайтесь в отношении кого такая реституция применяется. Конечно, в отношении поставщиков!

Это очень странная судебная практика, при которой все полученные поставщиком деньги взыскиваются назад. Мало того, еще взыскиваются и проценты по ст. 395 ГК РФ за пользование этими деньгами. Но полученное заказчиком поставщику не возвращается…

Словом, будет интересно!

Круглый стол будет в формате онлайн с 14.00 до 17.00 по московскому времени. Регистрируйтесь и подключайтесь.