Мое интервью для Научного центра МГУ "Публичные закупки и право".

Запись была сделана экспромтом,
вечером в первый рабочий день после моего отпуска. Я планировал лишь прочитать лекции в МГУ, но получилась еще и беседа о закупках.

О чем поговорили с руководителем Центра, Кузьмой Валерьевичем Кичиком:

- о реестре недобросовестных поставщиков;

- о признании госконтрактов недействительными и их конвалидации;

- об уголовной ответственности участников госзакупок.

По просьбе Адвокатской газеты прокомментировал недавнее определение Экономической коллегии Верховного суда, про которое уже много СМИ написало (причём некоторые как будто не согласны с Верховным судом).

ООО и юрфирма заключили договор на юр. услуги. Юрфирма в рамках договора, помимо прочего, подготовила документы по делу о банкротстве должника ООО.

Спустя несколько месяцев суд утвердил временным управляющим должника... участника юрфирмы.

ООО узнало об этом и потребовало признать договор на юр. услуги недействительным по мотиву введения в заблуждение (с возвратом выплаченных сумм). Суды трех инстанций согласились с позицией ООО. Верховный суд поправил такую очевидную ошибку судов. В чем же она?

Для признания сделки недействительной необходимо, чтобы она изначально имела пороки. Если при заключении договора у него не было дефектов, но потом у одной из сторон возникли претензии к другой стороне, то здесь можно говорить лишь о праве на выход из договора через односторонний отказ и о взыскании убытков. Но оснований для оспаривания сделки в таком случае нет. В комментируемом споре договор был заключен за несколько месяцев до события, которое не понравилось ООО, т.е. в момент заключения договора нарушений не было. К тому же договоры заключает директор, а не участник юрфирмы. При этом временным управляющим этого участника утвердил суд, а не директор юрфирмы. Ну и до кучи суды неверно применили исковую давность.

Печально, что такие очевидные вещи приходиться разъяснять Верховному суду...

Про упущенную выгоду

Прочитал на одном известном правовом портале статью про взыскание упущенной выгоды. Ее автор заключает, что в последнее время суды демонстрируют отход от сверхжестких требований к доказыванию в таких делах.

На самом деле такой отход началась гораздо раньше, а предшествовала ему Концепция развития гражданского законодательства, где еще в 2009 г. было отмечено:

Суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков за нарушение обязательства исключительно по тому основанию, что по обстоятельствам дела размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности; в этом случае размер подлежащих возмещению должником убытков определяется судом, исходя из принципов справедливости, соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства и с учетом всех обстоятельств дела

(подп. «в» п. 5.2 разд. V Концепции развития гражданского законодательства РФ).

В 2011 Президиум ВАС РФ почти дословно воспроизводит этот вывод в постановлении по известному делу «Смартс VS СИГМА»:

Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности

(Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006).

Наконец в 2015 году этот вывод находит свое отражение в законе:

Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства
(п. 5 ст. 393 ГК РФ в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ).


То есть революция, действительно, произошла, но гораздо раньше. До дела «Смартс VS СИГМА» суды зачастую использовали повышенный стандарт доказывания, который скорее характерен для уголовных дел («вне всяких обоснованных сомнений»), но не для гражданских, что, конечно, создавало серьезные препятствия для защиты прав кредиторов. Сейчас же нет никаких легальных оснований для применения такого стандарта доказывания.

ФСБ VS ФАС

Еще одна новость о задержании сотрудниками ФСБ зам. руководителя УФАС. На этот раз речь идет о Татарстанском УФАС.

Задержанному, как пишут СМИ, вменяют выдачу неправомерных предписаний организатору торгов. Делось это якобы для того, чтобы вынудить организатора торгов отстранить от участия в них конкурентов некого ООО. Последнее в таком случае получило бы возможность заключить договор по минимальной цене (торги на право разработки гос. недр).

Среди прочего обвинение ссылается на электронное письмо некого юриста Агентства по госзаказу РТ с обоснованиями для отклонения участников аукциона. Этот документ в суде следователь назвал подготовкой к преступлению...

Без изучения указанного письма сложно делать выводы. Тем не менее мало кто хотел бы сейчас оказаться на месте этого юриста. 

Здесь есть очень простой совет: отправляя то или иное электронное письмо, представьте, что в копию вы ставите следователя. Эта методика помогает более корректно подбирать слова, чтобы потом не пришлось долго объяснять смысл письма правоохранительным органам.

De facto источники права

ФАС России недавно опубликовало письмо, которым "отменила действие" своего письма 2017 года.

Причина отмены проста: письмо 2017 года противоречит письму 2025 года (о последнем я писал ранее).

Если коротко, то суть проблемы можно сформулировать так: является ли существенным нарушением госконтракта ситуация, при которой заказчик после заключения договора обнаружил, что поставщик предоставил недостоверные сведения? Вопрос этот имеет значение для ответа на другой
вопрос: можно ли такого поставщика включить в реестр недобросовестных поставщиков?

В 2017 году ФАС ответила отрицательно, в 2025 - положительно. При этом Закон о контрактной системе в этой части не менялся.

Сама по себе ситуация с отменой письма должна вызвать недоумение у человека, который верит, что право = текст закона (это очень примитивный взгляд, но он очень популярен). Ведь отменяют только нормативные акты, к которым письма не относятся.

Подобного рода письма могут быть de facto источником права (упомянутое письмо ФАС 2025 года явно на это претендует). Но как только они обретают
такую силу, то одновременно возникает возможность признать письмо недействующим, как нормативный акт, принятый вразрез с установленной процедурой.

Например, в 2019 году Верховный суд РФ признал недействующим письмо ФАС, опубликованное в этом же году (Решение С РФ от 09.12.2019 № АКПИ19-798).
Есть еще более любопытный пример: Решением Верховного Суда РФ от 02.09.2019 № АКПИ19-507 было признано недействующим письмо 1994 года, которое определяло перечень лиц, имеющих право на получение компенсации и льгот, если член семьи погиб в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС. То есть Верховный суд признал, что 25 лет у нас действовала некая норма, источником которой было то самое письмо 1994 года. (Здесь сразу возникает другой вопрос: можно ли пересмотреть состоявшиеся решения, которые были приняты на основании письма 1994 года? Имею в виду решения чиновников об отказе в предоставлении льгот членам семьи.)

Соответственно, если поставщик попал в РНП на основании выводов из письма ФАС 2025 года, то есть  шансы оспорить это письмо в Верховном суде.

Коллеги, в преддверии онлайн-курса повышения квалификации юристов

Практические вопросы применения Закона №44-ФЗ и Закона №223-ФЗ о закупках
31.03.25 - 23.04.25 (27 ак.ч.)

мы опубликовали в свободном доступе на наших видеохостингах лекцию Дмитрия Чваненко «Взыскание убытков за нарушения в сфере публичных закупок»

Выбирайте удобный, смотрите, подписывайтесь. Рекомендуйте друзьям и коллегам

🔹 VK Видео

🔹 RuTube

🔹 YouTube


***

Все мероприятия Института по данному направлению смотрите здесь

Анонсы предстоящих и архив прошедших бесплатных лекций смотрите на сайте Института (раздел регулярно обновляется)

Добавил презентацию с подборкой судебной практики по взысканию убытков

В Адвокатской газете вышла моя статья про сотрудничество сторон госконтракта. Статью решил написать после участия в деле, где этот вопрос был ключевым.

Суть спора такова.
Минобороны РФ и поставщик (мой доверитель) заключили госконтракт, который содержал противоречивые условия. После обнаружения поставщиком указанных дефектов, он предложил заказчику внести изменения в договор либо расторгнуть его по соглашению. Заказчик возразил тем, что заявление о невозможности исполнить контракт на указанных в нем условиях должно быть сделано поставщиком до, а не после заключения договора. Поставщик решил, что исполнить договор в такой ситуации невозможно.
Заказчик отказался от контракта в одностороннем порядке, а затем предъявил иск о взыскании неустойки.

Суды иск отклонили, согласившись с моими двумя аргументами: 1) условия договора подготовлены именно заказчиком, поэтому на поставщика не может быть возложен риск обнаружения противоречивых условий в договоре; 2) в силу п. 3 ст. 307 ГК стороны обязаны оказывать содействие друг другу при исполнении обязательства.

Вообще я считаю, что п. 3 ст. 307 чуть ли самое важное изменение ГК, которое было сделано в рамках его реформы. По крайне мере если говорить про обязательственное право. Я уже упоминал ранее про похожее дело, в котором мне удалось оспорить отказ от договора со стороны компании Аэромар.

Не могу сказать, что судебная практика в этом вопросе является на сто процентов единообразной. Между тем при заключении договора у его сторон возникают обязанности, зафиксированные не только в соглашении, но и подразумеваемые. Уклонение одной из сторон от исполнения подразумеваемых обязанностей влечет к возложению на такую сторону негативных последствий, связанных с нарушением контракта. Принципы УНИДРУА, например, устанавливают, что подразумеваемые обязанности вытекают из: a) характера и цели договора; b) практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях; c) добросовестности и честной деловой практики; d) разумности (ст. 5.2). Мне представляется, что такой же подход уместен и у нас.

Нельзя сказать, что дела о взыскании убытков за нарушения в сфере публичных закупок являются простыми. Но суды стали чаще удовлетворять подобные иски, причем неважно, кто выступает в роли ответчика. Отдельного внимания заслуживают дела против антимонопольных органов. Их ошибочные решения могут быть причиной возникновения убытков как у заказчика, так и у поставщика. Судебная практика не носит единообразный характер, но примеры взыскания убытков с ФАС встречаются. Пост Дмитрия Чваненко.

Читать

На недавнем вебинаре затронул проблему применения части 23 статьи 95 Закона о контрактной системе. Это очень странная норма, но ещё более странной является  практика её применения .

В декабре прошлого года я посвятил этому вопросу доклад в МГУ. А в Инфотропике скоро будет опубликован сборник с комментариями судебной практики, в котором моя большая статья на эту тему.

Псевдопозиции Верховного суда

Прочитал новость известной СПС о том, что Верховный суд разъяснил как быть в ситуации, когда в нарушение Закона о закупках стороны, вместо подписания договора, обменялись только письмами. В итоге подрядчик все сделал, но деньги не получил. Автор новости пишет, что Верховный суд высказался в пользу подрядчика.

Я стараюсь внимательно следить за практикой Эконом. Коллегии Верховного суда, поэтому был удивлён, что пропустил такое любопытное дело. Но оказалось, что все просто: автор новости имеет в виду отказное определение Верховного суда.

К сожалению, большинство жалоб, поданых в указанный суд, не передаются в Коллегию для рассмотрения спора по существу.
В таком случае выносится определение об отказе в передаче дела в Коллегию. Проблема в том, что нередко такие отказные определения противоречат друг другу. Скажем, у меня недавно было два дела между теми же лицами, где суды трех инстанций сделали полярные выводы.  Однако, судьи Верховного суда отказались передавать дела в Коллегию. Сначала моему доверителю, а потом - его оппоненту.

Сам Верховный суд признает, что выводы из отказных определений не могут быть использованы судами при толкования закона:

Поскольку определения об отказе в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии ВС РФ не относятся к судебным актам, принимаемым по результатам проверки законности вступивших в законную силу решений и постановлений, у судов отсутствуют основания для толкования той или иной нормы закона со ссылкой исключительно на вышеназванные определения (Определение ЭК ВС РФ от 15.03.2022 № 308-ЭС21-22821 по делу № А53-19700/2018).

Вместе с тем, если вбить в любом поисковике фразу "Верховный суд разъяснил", то появится куча новостей, в которых речь идёт именно об отказных определениях.
Словом, нужно аккуратнее относится к новостям, даже от известных СПС.

Выступил недавно на круглом столе ИЗиСП с докладом об оспаривании сделок, совершенных в обход закона, в сфере корпоративных закупок.

Вопрос о том, в каких именно случаях подобные сделки должны "уничтожаться", очень неоднозначный. Больше всего здесь страдают поставщики, которые могли искренне полагаться на положение о закупках того или иного заказчика. Но суды, признавая сделку недействительной, заключают, что несмотря на отсутствие формальных нарушений, она совершена в обход закона, а потому её нельзя признать легальной.

Наиболее ярко проблему демонстрирует определение Верховного суда ноября прошлого года по делу Компании "Заречная" (хотя там иска об оспаривании сделок не заявлялось). Я давал комментарий для Адвокатской газеты тогда:

Комментируя определение ВС, адвокат АП г. Москвы Дмитрий Чваненко отметил, что споры о том, насколько заказчик свободен в выборе способа закупки не утихают с момента принятия Закона о закупках. «Если отталкиваться от “буквы” этого закона, то можно заключить, что по общему правилу заказчик вправе произвольно решать, какой способ закупки он будет использовать в каждом конкретном случае. Для этого заказчику достаточно лишь закрепить соответствующее право в своем Положении о закупке. Однако ВС РФ последовательно исходит из того, что свобода заказчика ограничена принципами Закона о закупках и положениями законодательства о защите конкуренции», – полагает эксперт.

Как подчеркнул Дмитрий Чваненко, в рассматриваемом деле можно констатировать, что формально заказчик не нарушил Закон о закупках, но Верховный Суд расценил заключение нескольких однотипных договоров с одними и теми же лицами как «дробление» закупки с целью обхода конкурентных процедур, что нарушает публичные интересы. «Безусловно, позиция ВС РФ окажет серьезное влияние на правоприменительную практику. Вместе с тем необдуманное применение такого подхода грозит обернуться полной правовой неопределенностью в сфере применения Закона о закупках, когда любое “нестандартное” действие заказчика или поставщика будет квалифицировано как обход закона», – прокомментировал эксперт.

Очередная новость про адвокатскую монополию:

- будет установлен переходный период в два года для получения статуса адвоката;
- инхаусы смогут представлять своего работодателя не будучи адвокатами.

По поводу последнего. Проблема в том, что много компаний в России построены по модели холдинга. Соответственно, инхаус, который числится в ООО "X", ходит в суды и от имени ООО "Y".
Раньше (до отмены в 2004 году Конституционным судом адвокатской монополии в арбитражном процессе) эта проблема решалась приказом о приёме по совместельству. Насколько сейчас эта схема сработает, сказать сложно, но формально юрист может одновременно работать в нескольких местах. Однако, в таком случае судебные расходы на представителя взыскать не получится. Скажем, у Сбербанка есть отдельное юрлицо, которое оказывает юруслуги другим юрлицам этого банка, а потом взыскивает стоимость этих услуг с оппонентов. Верховный суд признал это допустимым. После введения адвокатской монополии взыскать так стоимость юруслуг будет нельзя, так как траты компании на инхаусов суды не считают судебными издержками.

Любопытна аргументация С.Г. Пепеляева, который

призвал максимально ускорить реформу и завершить ее до того, как в страну начнут возвращаться иностранные юристы, в свое время выстроившие в России «колониальную модель» юридического бизнеса. До СВО доля иностранцев в консалтинге составляла 80%, напомнил он: в 2022 году почти все они ушли из России, но в любой момент могут вернуться, и это приведет к повторной «колонизации» юридического рынка. Российской же суверенной экономике нужна суверенная юридическая инфраструктура, уверен господин Пепеляев, и решать эту задачу нужно путем объединения в одной организации юристов, практикующих российское право. Но сделать это необходимо до конца текущего года, иначе вместо западных консалтинговых компаний начнется засилье восточных, в том числе китайских

Выступил на прошлой неделе на конференции Института государства и права Российской академии наук с докладом «Незаконные контракты в государственном оборонном заказе: уничтожение или конвалидация». На эту тему я еще пять лет назад опубликовал статью. Более подробно попытался осветить ее в своих диссертации и книге.

Если кратко, то идея простая: учитывая, что госконтракты заключаются в публичных интересах, то у суда должно быть право признавать действительными даже незаконные контракты. 

Конвалидацию в данном случае нельзя путать с эстоппелем на оспаривание договора (п. 5 ст. 166 ГК РФ), который лишь запрещает противоречивое поведение. Для решения вопроса об исцелении ничтожного госконтракта в  публичных интересах нужно учитывать не поведение сторон при заключении и исполнении договора (что не имеет значения в рассматриваемом случае), а названные интересы.

Попалась новость про австралийку, которую обвиняют в отравлении четырёх человек грибами. Обвиняемая вину не признает, говорит, что приготовила блюдо из грибов, купленных в магазине.

Эта ситуация напомнила мне сюжет последнего фильма Франсуа Озона "Что случилось осенью" (на фото режиссёр на премьере в Москве; качество фото не очень, но я старался).

Фильм начинается с того, что главная героиня готовит блюдо из грибов, от которого чуть не умирает её дочь. Озон рассказал, что в основу сюжета положил реальную историю из своей жизни, когда его тётушка накормила родственников грибами, от которых люди чуть не умерли. У Озона тогда возникло подозрение, не было ли это сделано намерено (учитывая, что сама тётушка не ела грибы, как и австралийка). Уголовного дела в итоге не было, так как доказать вину в таких случаях довольно сложно. И здесь возникает ключевой вопрос: нужно ли подвергать уголовному наказанию человека в подобных спорных случаях?

Варианта два: 1) да, лучше посадить на всякий случай; 2) нет, лучше отпустить.

Первый вариант хорош тем, что в таком случае уровень преступности сильно снижается, так как все реальные преступники сидят в тюрьме. Однако там же сидят и те, кто просто случайно оказался не в то время, не в том месте. Поэтому в развитых правопорядках законодатели выбрали второй вариант, установив презумпцию невиновности и повышенный стандарт доказывания ("вне всяких разумных сомнений"). В нашей Конституции указано: обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке (ст. 49). При этом никто не обязан свидетельствовать против себя (ст. 51). У этого варианта есть очевидный минус: реальные преступники могут быть на свободе, так как следствие не смогло установить их причастность. Думаю, что если провести референдум, то большинство людей всех стран проголосовали бы за первый вариант. Объяснение очень простое - когнитивная ошибка, которая называется сверхоптимизм.

На самом деле мы все глупее, чем мы думаем о себе (те же маркетологи это хорошо понимают, заставляя нас покупать ненужные вещи). Вот такие мы все глупые... Обычный человек может искренне заблуждаться, веря в то, что он точно никогда не будет обвиняемым по уголовному делу. Следовательно, все остальные невиновные тоже не будут обвиняемыми, а тем более осужденными. Именно из такой логики возникает странное отношение к адвокатам, как к тем, кто пытается дать свободу преступникам.

В книжке бельгийского адвоката 19го века на эту тему прочитал любопытное рассуждение: "для общественного порядка не так важно наказать виновного, как не допустить обвинение без достаточных данных и оснований". А фильм всем рекомендую.

«По мнению старшего преподавателя ИЗиСП при Правительстве РФ, к.ю.н. Дмитрия Чваненко, ВС РФ абсолютно справедливо заключил, что согласие лизингополучателя с предложенной лизингодателем кандидатурой продавца нельзя рассматривать как выбор лизингополучателем продавца. Он пояснил, что иной подход означал бы снятие с лизингодателя всякой ответственности за «неисправность» продавца, которого выбрал именно лизингодатель и, возможно, навязал лизингополучателю, ведь заключение договора со стороны лизингополучателя в любом случае является согласием с условиями сделки. «Следовательно, если в договоре поименован продавец, которого выбрал лизингодатель, то, указав в договоре продавца, лизингодатель снял с себя ответственность за неверный выбор такого продавца, что абсурдно», – заключил эксперт».

***
По просьбе Адвокатской газеты прокомментировал лизинговый спор, который недавно был рассмотрен Эконом. коллегией ВС РФ. В этом деле ключевой вопрос следующий: если продавца предложил лизингодатель, то можно ли рассматривать одобрение этого продавца лизингополучателем как доказательство выбора именно лизингополучателем продавца? От ответа на этот вопрос зависит порядок распределения рисков при неисполнении продавцом своих обязательств. Коллегия дала отрицательный ответ. Я с ней полностью согласен, хотя, например, Сергей Громов высказывался в противоположном ключе. Чуть позже напишу подробнее про это дело.

Пару лет назад столкнулся со странным вопросом: нужно ли вставать при обращении к судье, если участвуешь онлайн? Ни легальных, ни рациональных доводов в пользу необходимости это делать я не нашел. Но мой судья попросил вставать, я спорить тогда не стал.

Недавно прочитал новость о том, что судья за такое требование может получить дисциплинарное наказание: после объяснения представителя, что ему неудобно стоять с ноутбуком, т. к. параллельно нужно работать с процессуальными документами, судья «удалил» этого представителя, т. е. попросту отключил связь с ним. Председатель суда не согласился с судьёй.

Председатель суда, конечно, прав. Однако, эту ситуацию можно было бы не допустить, издав краткие разъяснения на уровне Верховного суда РФ.

По просьбе Адвокатской газеты прокомментировал любопытное дело Экономической коллегии Верховного суда о праве ФАС взыскивать "сверхприбыль" с поставщика, который опосредованно участвовал в исполнении госконтракта в рамках гособоронзаказа:

"Адвокат, старший преподаватель ИЗиСП при Правительстве РФ, к.ю.н. Дмитрий Чваненко обратил внимание, что суды нижестоящих инстанций допустили несколько очевидных ошибок. «Во-первых, для признания факта преюдициальным не имеет значения, в рамках какого судебного дела он был ранее установлен, если в нем участвовали те же лица. В комментируемом деле судьи почему-то решили, что для искового производства преюдицией обладают лишь факты, установленные ранее именно в рамках искового производства. Во-вторых, судьи, не имея на то никаких оснований, переквалифицировали иск. Результатом чего явился отказ в иске, который вообще не заявлялся. В-третьих, суды смешали требование о возмещении ущерба, причиненного нарушением Закона о гособоронзаказе, с убытками, возникшими вследствие нарушения госконтракта. В обоих случаях денежные средства взыскиваются в публичных интересах, так как сам контракт заключается ради удовлетворения общественных нужд. Тем не менее основания и природа у названных притязаний различна. Если лишить антимонопольные органы права взыскивать денежные средства, которые нарушитель добровольно не выплатил по предписанию, то, конечно, они исполняться не будут», – полагает он".