Всех приветствую!

Я адвокат, к.ю.н., патентный поверенный, доцент ИЗиСП, лектор МГУ, Газпром, М-Логос, Статут и др. Член редакционной коллегии журнала «Закупки и право». Больше 20 лет практикую в судах общей юрисдикции и арбитражных судах.

Недавно после лекции меня в который раз спросили о том, почему я не веду ТГ-канал. Я подумал и таки решил начать (хотя создал его давно).

Канал про право, но не только.

Дмитрий Чваненко

chvanenko@gmail.com

Публика — дура?

Эта книга, пожалуй, больше всего меня зацепила в прошлом году. Не могу сказать, что я согласен со всеми ее тезисами, но она точно заслуживает внимания. Написана экс-председателем Верховного суда Нидерландов.

Автор довольно убедительно доказывает, что без судебного правотворчества не может существовать ни одно более-менее развитое государство. Законодатель просто не может заранее дать ответы на все вопросы, которые могут возникнуть (скажем, кто мог предположить до пандемии ковида, что люди всей планеты будут сидеть дома?). В такой ситуации суду ничего не остается, кроме как самому стать законодателем, восполняя пробелы.

Судья должен решить как нужно регулировать те или иные отношения, исходя из понимания о добре и зле. Но проблема в том, что представления о том, что такое хорошо у людей различаются. И вот здесь главный вопрос возникает: какими критериями должен руководствоваться судья в такой ситуации? Личными или общественными?

Автор книги придерживается позиции, что судья должен отталкиваться от мнения общества, даже если он считает это мнение неверным:

"Судьи обязаны не идти на поводу своих религиозных, политических или иных убеждений, какими бы глубокими они ни были. То, что это не чисто теоретическая конструкция, видно из голландских судебных решений, касающихся эвтаназии. Возможность прерывания жизни человека при определенных обстоятельствах без угрозы уголовного преследования появилась в 1984 г. благодаря решению палаты по уголовным делам Верховного суда. Большинство членов этой палаты были католиками, но приняли решение, противоречащее учению своей церкви".

Еще более любопытный пример касается квалификации французского поцелуя без согласия. Изначально ВС Нидерландов решил, что такое действие является изнасилованием. Но после того как в юридической литературе прошла волна критики, передумал. В первом случае, пишет автор, судьи отталкивались от "общественного климата", во втором — от позиции ученых.

У меня нет ответа на вопрос о том, как правильно. Видимо нужен некий баланс, но как его установить - неясно. Да и как определить тот самый "социальный климат" при рассмотрении конкретного дела? Не референдум же устраивать...
Тем не менее, книгу рекомендую.

Завтра провожу бесплатный вебинар на платформе журнала «Юрист компании» (зарегистрировалось около 1 тыс. человек). Расскажу про проблемы, которые возникают при отказе от госконтрактов.

Примечательно, что в дореволюционной России законодатель исходил из невозможности произвольно расторгнуть контракт даже по соглашению сторон. Так, Положение о казенных подрядах и поставках 1900 года устанавливало:

"Договоры, с казной заключенные, должны быть хранимы столь твердо, как бы они были за собственноручным подписанием Императорского Величества. Если бы даже по обстоятельствам польза обеих договаривающихся сторон требовала остановить действие договора, и обе стороны были на то согласны, то сие не может иметь места без разрешения высшего начальства".

Сейчас такого запрета нет (что, безусловно, правильно), а потому стороны госконтракта вправе прекратить его действие. Однако вопрос об одностороннем отказе от договора до сих пор вызывает на практике много трудностей.

Регистрация на вебинар.

Поговорили недавно с Кузьмой Валерьевичем Кичиком о проблемах в сфере публичных закупок.

Кузьма Валерьевич является главредом журнала "Закупки и право", руководителем одноимённого научного центра при МГУ, доцентом МГУ, кандидатом юридических наук и проч. Ну и кроме того он организовывает в МГУ крутейшие ежегодные международные конференции о проблемах публичных закупок. Причем в прямом смысле слова международные (участвовали Бовис, Тиммерманс и мн. др.).

В преддверии выходных составил список из 10 небанальных фильмов про юристов и правосудие.

Фильмов про юристов снято немало, но в таких фильмах редко затрагиваются правовые проблемы, а если и затрагиваются, то скорее вскользь. Хотя я считаю, что кино является очень хорошим инструментом для объяснения сложных правовых вещей, например, таких как презумпция невиновности (см. «Охота» и т.п.).
В общем, советую.

Встречная просьба: напишите в комментариях свои рекомендации.

Про Реестр недобросовестных поставщиков и юридическую ответственность. Часть 1

На недавнем вебинаре я пообещал ещё раз написать об условиях привлечения к такому виду ответственности, как включение в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Начну с того, что право принято делить на публичное и частное. Смысл такого разделения Ульпиан объяснил в известной формуле:

Публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, частное - которое относится к пользе отдельных лиц.

Для привлечения к публично-правовой ответственности необходимо установить вину, но до тех пор действует презумпция невиновности предполагаемого нарушителя. Иной подход возможен лишь в силу прямого указания законодателя. На это неоднократно ссылался Конституционный Суд РФ (постановления от 15.07.1999 № 11-П, от 27.04.2001 № 7-П и проч.). И это даже не вопрос политики, а скорее здравого смысла. Ведь если наказывать без установления вины, то пострадает много невиновных.

Включение сведений в РНП - это, конечно, привлечение к публично-правовой ответственности. Государство (в лице ФАС) выступает здесь как властный субъект, ограничивая правоспособность нарушителей. Верховный суд РФ абсолютно справедливо указал в определении по делу Общества «НИКА», что

при рассмотрении вопроса о включении информации в РНП уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Приведенные обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры (Определение № 305-ЭС23-10096).

Следовательно, если вина не установлена, то такого наказания быть не может.

Подробнее про РНП можно прочитать в моей книге или статье в Вестнике экономического правосудия за февраль прошлого года.

Про Реестр недобросовестных поставщиков и юридическую ответственность. Часть 2
 
Публичным правоотношениям характерен разрешительный метод правового регулирования («запрещено все, кроме того, что прямо разрешено»), тогда как частным правоотношениям - общедозволительный («разрешено все, что прямо не запрещено»).

Такое разделение вполне логично, ведь в рамках публичных правоотношений происходит одностороннее властное воздействие одного участника отношения на другого, следовательно, возможны злоупотребления со стороны управомоченного лица. Борьба с возможными злоупотреблениями предполагает необходимость создания определенных границ в действиях соответствующего лица, поэтому властный субъект не вправе произвольно решать как поступить в той или иной ситуации, он обязан сделать лишь то, что предписывает законодатель.

Сейчас в Законе о контрактной системе существует четыре основания для такого наказания, как включение в РНП:

1) неправомерный отказ (уклонение) участника закупки от заключения договора;
2) расторжение договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком условий сделки;
3) отказ заказчика от существенно нарушенного поставщиком договора;
4) неправомерный отказ поставщика от контракта (ст. 104).

В прошлом году возникла идея расширить этот перечень, добавив такое основание, как предоставление участником закупки недостоверных сведений в составе своей заявки. Однако до сих пор таких поправок в Закон о контрактной системе не внесено.

Не получив поддержки законодателя, ФАС решила «расширить» основания для включения в РНП своим письмом (от 09.01.2025 № 28/289/25). Идея ФАС такова: Закон о контрактной системе устанавливает обязанность заказчика отказаться от договора, если после его заключения заказчик обнаружит, что победитель закупки представил недостоверные сведения в составе своей заявки. Следовательно, посчитала ФАС, раз был отказ от договора, то есть и основания для РНП.

На самом деле таких оснований нет, т. к. если контракт заключен, то для попадания в РНП поставщику нужно существенно нарушить условия договора. Однако, лицо могло представить недостоверные сведения в своей заявке, но исполнять контракт без нарушений. Да, в таком случае заказчик обязан отказаться от договора (важно подчеркнуть, что контракт не аннулируется по ст. 178 ГК, а лишь расторгается), но если контракт не был нарушен, то оснований для РНП нет. Кстати, сейчас такое дело рассматривается в Москве. Суд первой инстанции поддержал ФАС, апелляции пока не было.

Я не оправдываю тех поставщиков, которые представляют недостоверные сведения. Но не всякое недобросовестное действие поставщика должно наказываться включением в РНП. Да и вообще не любое порицаемое обществом поведение наказывается публичным правом. Скажем, супружеская неверность не образует административный или уголовный состав.

В указанном случае можно усмотреть акт недобросовестной конкуренции:

Представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции (п. 11 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Однако основания для РНП здесь нет. По крайне мере до внесения соответствующих поправок в Закон о контрактной системе. 

«Взыскание убытков за нарушения в сфере публичных закупок»

🔥Открыта регистрация на бесплатную онлайн-лекцию Дмитрия Чваненко, которая пройдет 13 марта 2025 г.

Участие бесплатное по предварительной регистрации

Дела о взыскании убытков относятся к категории сложных дел. Если подобные споры возникают в сфере публичных закупок, то их сложность увеличивается. Но в последнее время суды стали все чаще удовлетворять такие иски. На лекции будут рассмотрены правовые вопросы взыскания убытков за нарушения в сфере закупок, а также судебная практика разрешения подобных споров.

***

Более подробно данные вопросы рассматриваются в рамках онлайн-курса повышения квалификации:

Практические вопросы применения Закона №44-ФЗ и Закона №223-ФЗ о закупках
31.03.25 - 23.04.25 (27 ак.ч.)

***

Смотрите анонсы всех предстоящих бесплатных лекций и архив уже прошедших здесь (раздел регулярно обновляется)

Профессиональные жалобщики
 
Центральный аппарат ФАС подвел итоги в сфере контроля закупок за 2024 год. Около 40 тыс. жалоб поступило на заказчиков в прошлом году, рассмотрено - около 30 тыс., удовлетворено — около 12 тыс.

С каждым годом количество жалоб на заказчиков снижается. Для примера можно взять 2019 год: 87 тыс. жалоб подано, 29 тыс. - признаны обоснованными. ФАС подчеркивает, что такое снижение связано, в том числе, с борьбой с профессиональными жалобщиками.

Профессиональными жалобщиками принято считать тех, кто обжалует закупки без намерения в них участвовать. Зачем жаловаться в таком случае?

Вариантов может несколько:

1) жалоба подается де-факто участником закупки, но от имени другого лица. Делается это для того, чтобы избежать мести от обиженного на жалобу заказчика (ведь с заказчиком потом заключать и исполнять договор);

2) жалоба подается от вымогателя, который требует у заказчика деньги за отзыв жалобы. Такие истории мне рассказывали заказчики;

3) жалоба подается неравнодушным лицом, которое не хочет, чтобы его налоги чиновники тратили неправильно (напр., покупали себе предметы роскоши). Т. е. жалоба подается в защиту публичных интересов.

Здесь возникает главный вопрос: могут ли частные лица защищать публичные интересы? Либо же это прерогатива государства?

У меня пока нет ответа на этот вопрос. В Древнем Риме, например, у частных лиц было такое право (см. Покровский И.А. Частная защита общественных интересов в древнем Риме // Сборник в честь М.Ф. Владимирского-Буданова. 1904).

После принятия Закона о размещении заказов (предшественника нынешнего Закона о госзакупках) возникло много споров о том, кто же на самом деле имеет право на жалобу. Президиум ВАС РФ в 2011 году решил, что жалоба может быть подана лицом, не участвовавшем в закупках (№ 3913/11). В 2019 году ВС РФ иначе подошёл к этому вопросу:

в соответствии с п. 2 ст. 11 ГК РФ механизм административной защиты прав участников закупки применяется только в случае действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов. При обращении с жалобой заявителю необходимо привести доводы и представить доказательства, которые подтверждают реальность его намерений и способность выполнить работы, являющиеся предметом закупки, а также свидетельствуют о соответствии иным критериям документации о закупке (Определение ЭК ВС РФ от 18.11.2019 № 307-ЭС19-12629).

Выводы ВС РФ внешне логичные, но непонятно как их  применять на практике. Скажем, как ФАС будет проверять способность недавно учрежденного ООО поставить два ящика бутилированной воды?

Московское УФАС порой отказывалось рассматривать жалобы от юрфирм, если предмет закупки не был связан с юр. услугами. Но кто мешает юрфирме «подработать» в другой сфере рынка?

Нужен некий баланс. Я несколько лет назад предлагал такую идею. Если речь идет об открытой закупке, при этом для исполнения контракта достаточно общей правоспособности, то нужно исходить из презумпции того, что неправомерные действия заказчика, совершенные до окончания срока подачи заявок, могут нарушить права и законные интересы любого лица, которое вправе претендовать на заключение контракта. Следовательно, любое дееспособное лицо имеет право на жалобу.

Между тем, если для исполнения контракта  законом установлены доп. требования или нужна специальная правоспособность, то очевидно, что не всякое лицо вправе заключить договор в таком случае. Следовательно, права и законные интересы субъекта, обладающего лишь общей правоспособностью, не могут быть нарушены организатором закупки в указанном случае. В этой связи и обжаловать его действия (бездействие) должны только те лица, которые вправе стать стороной контракта. Рад, что именно такой подход занял ЦА ФАС.

В развитие моего предыдущего поста появилась новость о том, что к борьбе с профессиональными жалобщиками подключилась...ФСБ…

СМИ пишут, что сегодня прошли обыски в Санкт-Петербургском УФАС, квартирах и проч. Около десятка сотрудников УФАС увезли на допросы, вкл. зам. руководителя УФАС и несколько нач. отделов. Вроде как им вменяют ч. 3 ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий группой лиц).

Из описания журналистов сложно понять в чем именно заключалось преступление. То ли сотрудники УФАС виноваты в том, что рассматривали жалобы, то ли в том, что предлагали жалобщикам отозвать свои жалобы:

Схема выглядит следующим образом. На торги заявляется компания, которая несопоставима по масштабам с конкурентами. Затем она начинает оспаривать в УФАС условия конкурсов, из-за чего процедуры останавливаются. Разбирательства также занимают значительную часть времени.
Это наносит ущерб не только государственным интересам, но и добросовестным игрокам рынка. Согласно существующим процедурам, антимонопольщики не имеют права отказывать «жалобщикам», хотя прекрасно понимают сложившуюся ситуацию. Особенно часто такие ситуации происходят в дорожной отрасли.
В деле, о котором идет речь сегодня, сотрудники УФАС предлагали подобной компании отозвать жалобы и «договорится» по установке видеонаблюдения в детских садах и школах Петербурга.

И здесь возникает вопрос: можно ли квалифицировать как преступление принятие сотрудником УФАС жалобы к производству, имея в виду, что Закон о контрактной системе и Закон о закупках почти не ограничивают право на подачу жалобы?..

Когда у судей накипело :)

Вот такой "крик души" нашел на сайте Суда по интеллектуальным правам.

Несколько лет назад судами был поставлен вопрос о дресс-коде. Теперь СИП пишет о том, что не нужно использовать мелкий шрифт и не нужно сильно выделять текст.

Вообще по манере оформления процессуального документа можно сразу понять уровень его автора. Начинающие юристы и люди без юр. образования как правило грешат большим объёмом (сократить который они пытаются уменьшая шрифт) и огромным количеством выделенных кусков текста. Человек видимо думает, что чем больше он "разукрасит" текст таким образом, тем более внимательно его прочитает судья.

На самом деле, все ровно наоборот. Громоздкие тексты с кучей выделенных фрагментов читать очень сложно (а я такие тексты тоже читаю, к сожалению). Бывает так, что сильный довод автор просто "закапывает" таким образом. И, конечно, судьи к таким документам относятся соответствующим образом.
Представьте, что вам что-то рассказывают криком, меняя при этом тональность. Вот примерно такой же эффект. (Достоевский, кстати, выделял только одно ключевое слово.)

Если с вопросом о том, кто должен контролировать дресс-код ещё можно спорить (я считаю, что судья, а не пристав), то здесь я полностью согласен с СИПом. А всем начинающим юристам очень советую прочитать книги Н.Н. Ивакиной ("Профессиональная речь юриста" и др.).

Мое интервью для Научного центра МГУ "Публичные закупки и право".

Запись была сделана экспромтом,
вечером в первый рабочий день после моего отпуска. Я планировал лишь прочитать лекции в МГУ, но получилась еще и беседа о закупках.

О чем поговорили с руководителем Центра, Кузьмой Валерьевичем Кичиком:

- о реестре недобросовестных поставщиков;

- о признании госконтрактов недействительными и их конвалидации;

- об уголовной ответственности участников госзакупок.

По просьбе Адвокатской газеты прокомментировал недавнее определение Экономической коллегии Верховного суда, про которое уже много СМИ написало (причём некоторые как будто не согласны с Верховным судом).

ООО и юрфирма заключили договор на юр. услуги. Юрфирма в рамках договора, помимо прочего, подготовила документы по делу о банкротстве должника ООО.

Спустя несколько месяцев суд утвердил временным управляющим должника... участника юрфирмы.

ООО узнало об этом и потребовало признать договор на юр. услуги недействительным по мотиву введения в заблуждение (с возвратом выплаченных сумм). Суды трех инстанций согласились с позицией ООО. Верховный суд поправил такую очевидную ошибку судов. В чем же она?

Для признания сделки недействительной необходимо, чтобы она изначально имела пороки. Если при заключении договора у него не было дефектов, но потом у одной из сторон возникли претензии к другой стороне, то здесь можно говорить лишь о праве на выход из договора через односторонний отказ и о взыскании убытков. Но оснований для оспаривания сделки в таком случае нет. В комментируемом споре договор был заключен за несколько месяцев до события, которое не понравилось ООО, т.е. в момент заключения договора нарушений не было. К тому же договоры заключает директор, а не участник юрфирмы. При этом временным управляющим этого участника утвердил суд, а не директор юрфирмы. Ну и до кучи суды неверно применили исковую давность.

Печально, что такие очевидные вещи приходиться разъяснять Верховному суду...

Про упущенную выгоду

Прочитал на одном известном правовом портале статью про взыскание упущенной выгоды. Ее автор заключает, что в последнее время суды демонстрируют отход от сверхжестких требований к доказыванию в таких делах.

На самом деле такой отход началась гораздо раньше, а предшествовала ему Концепция развития гражданского законодательства, где еще в 2009 г. было отмечено:

Суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков за нарушение обязательства исключительно по тому основанию, что по обстоятельствам дела размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности; в этом случае размер подлежащих возмещению должником убытков определяется судом, исходя из принципов справедливости, соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства и с учетом всех обстоятельств дела

(подп. «в» п. 5.2 разд. V Концепции развития гражданского законодательства РФ).

В 2011 Президиум ВАС РФ почти дословно воспроизводит этот вывод в постановлении по известному делу «Смартс VS СИГМА»:

Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности

(Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11 по делу № А56-44387/2006).

Наконец в 2015 году этот вывод находит свое отражение в законе:

Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства
(п. 5 ст. 393 ГК РФ в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ).


То есть революция, действительно, произошла, но гораздо раньше. До дела «Смартс VS СИГМА» суды зачастую использовали повышенный стандарт доказывания, который скорее характерен для уголовных дел («вне всяких обоснованных сомнений»), но не для гражданских, что, конечно, создавало серьезные препятствия для защиты прав кредиторов. Сейчас же нет никаких легальных оснований для применения такого стандарта доказывания.