Я, напротив, считаю, что можно и нужно судьям не лгать и честно говорить сторонам и себе, что неизбежной частью работы судьи является правотворчество

На днях я рецензировала статью для журнала. В ней упоминалось «знаменитое эссе» под названием «Судьи как лжецы» Мартина Шапиро, профессора Юридической школы Беркли Калифорнийского университета. Я не знала об эссе. А прочитав, подумала, что оно будет интересно многим – благо, в нём всего семь абзацев. Дальше будет мой перевод эссе. Я опустила сноски. Желающие смогут легко найти в интернете оригинальный текст со сносками.

***

Shapiro Martin, Judges As Liars // Harvard Journal of Law and Public Policy. 1994 (17), pp. 155-156.

Мартин Шапиро

СУДЬИ КАК ЛЖЕЦЫ

Я согласен со многим из того, что говорят профессора Гралья (Graglia) и Меррилл (Merrill), но я считаю их обоих чрезмерно оптимистичными. Они не в состоянии осознать и принять фундаментальный парадокс, присущий нашим судам.
Суды по своей природе являются институтами, предназначенными для разрешения конфликтов между сторонами. В любой судебной системе, в которой такое разрешение конфликтов – например, в решениях по индивидуальным спорам – имеет некоторый прецедентный вес, суды создают право, осуществляют публичную политику или, по крайней мере, делают общественно значимый выбор. Таким образом, одна часть парадокса заключается в том, что суды иногда принимают решения в области публичной политики или права. В этом смысле никогда не может существовать «верховенства права» в той части, в которой эта концепция призвана означать, что судьи применяют только уже существующее право. Судьи часто устанавливают правила для принятия решений по будущим делам и, следовательно, создают право.
Другая часть парадокса возникает именно потому, что все суды, в том числе Верховный суд, разрешают конфликты между сторонами, представшими перед ними, и судьям должно быть что сказать проигравшему. По-видимому, суды могли бы сказать проигравшему: «Вы проиграли, потому что мы, судьи, решили, что вы должны проиграть. Мы сделали такой выбор, потому что думаем, что обществу будет лучше, если вы проиграете».
Однако во всех обществах, которые имеют современную судебную систему, суды решили избежать видимости рассмотрения дел на основе судейской прихоти. Как отметил профессор Меррилл, во всех современных обществах и во всех случаях судьи говорят проигравшему: «Вы проиграли не потому, что мы, судьи, решили, что вы должны проиграть. Вы проиграли, потому что закон требует, чтобы вы проиграли». Вот ответ, которым удовлетворяются проигравшие в течение сотен лет экспериментов в многочисленных обществах.
Этот парадокс означает, что, хотя каждый суд создаёт право в некоторых своих делах, судьи всегда должны отрицать, что они создают право. Я не критикую и не защищаю суды как институт; я просто утверждаю, что таково их экзистенциальное положение в мире. Они живут в этом парадоксе; они жили в нём в прошлом и будут продолжать жить в нём в будущем. Мы ничего не можем с этим поделать, и они ничего не могут с этим поделать. Это делает суды частью особого подмножества политических институтов: теми, кто всегда должен отрицать, что они обладают политической властью, хотя на самом деле они обладают политической властью. Такова природа судов. Они должны всегда отрицать свои полномочия создавать право, даже когда они создают право.
Можно назвать это историей об оправдании, но я называю это ложью. Суды и судьи всегда лгут. Ложь – это природа судебной деятельности. Нужно преодолеть моральную тревогу по этому поводу и вместо этого спорить о том, что именно делают судьи, когда и как быстро. Беспокоиться о том, должны или не должны судьи лгать, безрассудно. Судьи обязательно лгут, потому что такова природа деятельности, которой они занимаются.
В заключение я отмечу, что весь последний день и прямо сейчас, когда на улице бушует самая сильная метель в этом столетии на Восточном побережье, в моей голове крутилась песня. Это песня Дэйва Фришберга под названием «Marooned, marooned, marooned in a blizzard of lies».

Экспертный комментарий ТОП-3 книги по МЧП на немецком языке - рекомендация Сергея Трушникова - к ю.н, LL. M. (Берлин)

Александр Костин предложил отличную рубрику о топ-книгах по МЧП. В рамках данной рубрики хотел бы порекомендовать несколько книг на немецком языке.

Сразу хочу сделать оговорку, что с учетом множества изданий, которые вышли в свет, а равно специализации читателей, любой такой рейтинг будет носить во многом субъективный характер. Поэтому в моем списке решил отказаться от комментариев к Закону Германии о введении в действие ГГУ (EGBGB), который в значительной части составляет немецкое МЧП. Полагаю, что выход каждой из трех книг, рекомендуемых далее, стал определенным событием для литературы по МЧП.

3. Lucas F. Flöther. Auswirkungen des inländischen Insolvenzverfahren auf Schiedsverfahren und Schiedsabrede. Carl Heymanns Verlag, 2000 (Лукас Ф. Флётер. Последствия национального производства по делу о несостоятельности в отношении третейского разбирательства и третейской оговорки, 2000. стр. 146).

Всегда достойны внимания работы авторов, избирающих узкую тему для исследования и системно раскрывающих отдельные аспекты освещаемых вопросов. К этому ряду работ, несомненно, можно отнести книгу Л. Флётера «Последствия национального производства по делу о несостоятельности в отношении третейского разбирательства и третейской оговорки». Подобные «сквозные» книги, на которую ссылаются высшие судебные инстанции, представляют собой большую научную и практическую ценность,

2. H. Kötz. Europäisches Vertragsrecht. Mohr Siebeck, 2015 (Х. Кётц. Европейское договорное право, 2015. стр. 559).

Одной из основных книг отечественной цивилистической литературы по сравнительному правоведению является «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» под авторством К. Цвайгерта и Х. Кётца. В развитие данной работы Х. Кётцем была выпущена книга «Европейское договорное право».

А. Ширвиндт написал отличную рецензию на данную книгу («ВГП», 2015, № 4, С. 210 и след.). Нельзя не согласиться с ее основным выводом о том, что данная работа отражает не договорное право ЕС, а именно общие тенденции договорного права, характерные для западноевропейской правовой мысли последних десятилетий. Именно в этом значении книга признана прорывной в создании некоего особого аналитического жанра научной литературы. Работа органично сочетает в себе элементы сравнительного правоведения, анализа судебной практики и критического исследования отдельных институтов договорного права.

1. H. Schack. Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Internationalen Privat- und Verfahrensrecht. 50 Entscheidungen für Studium und Examen. Verlag C.H.Beck, 2000 (Х. Шак. Практика высших судебных инстанций по международному частному и процессуальному праву. 50 решений для учебы и экзамена , 2000. стр. 252).

Еще один пример базовой в своем жанре книги. Х. Шаком, известным отечественным читателям, прежде всего, по книге «Международное гражданское процессуальное право», был подготовлен комментарий 50 избранных решений высших судебных инстанций по МЧП.

Нередко качественно подготовленное судебное решение является прекрасным «индуктивным» методом понимания и осмысления отдельных правовых вопросов. Данная книга является в некоем роде «матрешкой»: автор анализирует судебные решения, которые анализируют отдельные вопросы МЧП. При этом в книгу включены решения не только немецких судов, но и судов других стран (США, ЕС, Франция).

Значительное количество отобранных решений позволили автору затронуть большинство проблемных аспектов, связанных с МЧП (обратная отсылка, квалификация, применение иностранного права, действие МЧП в отдельных институтах частного права и многое другое). Текст книги сопровождает множество ссылок на литературу и судебную практику. По-моему глубокому убеждению, эта книга бесспорно входит в перечень литературы по МЧП, обязательной к прочтению.

P S. Сергей также ведёт канал, посвященный практике судов ФРГ

https://t.me/bgh_zivil

В, уверен, полюбившемся всем издательстве Edward Elgar вышли новые книги по банкротству:

- Арбитраж и банкротство, первая глава (по сути введение) доступна бесплатно, прилагаю ее;

- 2-е издание книги об арбитражных управляющих (первое есть в библиотеке РШЧП).

Если есть желающие помочь в финансировании и/или организации покупки этих книг для библиотеки РШЧП, пишите мне в личку.

Завтра в 17.30 МСК обсудим на платформе Boosty с моими подписчиками новое интересное определение СКЭС ВС РФ от 15 мая 2024 г. № 301-ЭС21-23374 (4) (Магнит-НН), в котором затрагиваются вопросы неправомерного интереса во введении процедуры банкротства, недопустимости использования такой процедуры для разрешения корпоративного конфликта и определения размера субсидиарной ответственности в ситуации отсутствия документации.
Для участия необходимо приобрести подписку, так что если вдруг вы еще не сделали это, самое время! До встречи завтра!

Посоветуйте, пожалуйста, где в Москве за разумную цену покрасить автомобиль

Думаю, что эта норма процессуальная и потому в примере Сергея надо понять, на какую дату определяется размер требований кредитора. Несмотря на общее правило об определении фактов на дату принятия решения судом по существу (в данном случае - введения процедуры), забавно. что в п. 3 ст. 48 ЗоБ в одном месте называется именно эта дата (абз. 9), а в другом неожиданно - дата подачи заявления (абз. 13); за нее же и абз. 1 п. 1 ст. 4. Думаю, что это все-таки случайность и надо руководствоваться общим правилом. Соответственно в примере Сергея процедуру вводить нельзя. Кстати, абз. 4 и 5 п. 2 ст. 213.26 тоже за дату введения процедуры.

Сегодня в Совете Федерации одобрили изменения в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и статью 223 АПК РФ, направленные на совершенствование процедуры рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве).

Остается только подпись Президента и пару дней на опубликование.

Так что уже совсем скоро заживем по новым правилам. Только вот вопрос: если заявление о банкротстве с размером долга, например, 1 млн. рублей было подано до принятия закона, а к дате рассмотрения уже будет действовать порог 2 млн. рублей, введут ли процедуру?

🎩 В комментарии любезно приглашаются теоретики @Oleg_Zaitsev, А. Егоров и др.

На Boosty уже доступна видеозапись сегодняшнего обсуждения дела Магнит про отсутствие правомерного интереса во введении процедуры банкротства и взыскание убытков при непередаче документов. Запись доступна подписчикам, также ее можно приобрести отдельно. Всем приятного просмотра и до новых встреч!

Молния (!) Признание российского банкротства в штате Калифорнии

На текущий момент, один из основных вопросов, который интересует российское юридическое сообщество состоит в том, как ограничительные меры влияют на возможность признания Российского банкротства.

Приложенный судебный акт по делу Gaava v Sabadash даёт ответ на данный вопрос.

В рассматриваемом судебном акте федеральный суд штата Калифорния подтвердил, что само по себе введение ограничительных мер не затрагивает возможность признания российского банкротства с центром основных интересов в России (COMI).

Но подобное признание не должно нарушать установленные ограничительные меры

31 мая (в следующую пятницу) по приглашению дорогого Алексея Крыцулы прочитаю лекцию по банкротству в Северо-Кавказском филиале Российского государственного университета правосудия.
Тема лекции: «Российское банкротное право: сильные и слабые стороны».
Участие бесплатное, начало в 10.00, необходима регистрация тут. До встречи!

Правительство изменило порядок выбора ФНС кандидатуры АУ: если раньше был случайный выбор СРО, то теперь вводится случайный выбор АУ на основе индивидуального рейтинга АУ, учитывающего как его достижения, так и нарушения.
Нетрудно заметить, что новый порядок в основном воспроизводит тот, что ранее предлагался как универсальный правительственным мегапроектом реформирования ЗоБ.
Надеюсь, что опыт применения нового порядка будет успешным и ускорит его распространение на все случаи

Стараюсь общаться и поддерживать отношения со многими коллегами. Одна из моих коллег – Анна Миннушкина, с которой мы случайно познакомились в кафе, занимается сложными административными делами. Много жалоб по ее делам рассматривал Конституционный Суд.  И вот при рассмотрении очередной жалобы Анне нужна наша поддержка. И вот о чем она нас с вами просит.
 
«КС РФ принял к производству жалобу нашего доверителя на нарушение его конституционных прав и свобод.
Суть вопроса: в связи с изменением, внесенными в ч.1.3-3 статьи 32.2 КоАП на практике сложилась следующая ситуация: предприниматели могут оплачивать штрафы в размере
50 % от назначенного штрафа, когда проверка проведена органами ГКН. Это облегчило жизнь бизнесу.  
 
Наш доверитель не смог оплатить штраф в размере 50% от назначенного, по причине того, что проверка была проведена органами прокуратуры, которые в соответствии с ФЗ от 31.07.2020 N248-ФЗ к государственному контролю-надзору не относятся.
 
Все суды, включая ВС РФ отказали нашему доверителю в возможности оплаты административного штрафа в размере 50%.
 
В КС РФ мы просим: признать норму неконституционной в той части, в которой она исключает возможность применения положений КоАП РФ о преференции, устанавливающей оплату административного штрафа в размере половины от суммы назначенного по постановлению о привлечении к административной ответственности в отношении лиц, привлекаемых к ответственности в том случае, если проверка в отношении них проводится органами Прокуратуры РФ
 
Жалоба принята к производству.
 
В случае удовлетворения жалобы и внесения изменений в законодательства в этой части, это существенным образом поможет предпринимателям платить меньше штрафов.
 
Коллеги, если у вас вдруг имеется практика: когда проверку проводила прокуратура и не было возможности оплатить штраф в размере 50%, поделитесь пожалуйста.
Нам необходимо предоставить информацию в КС РФ».

По приглашению председателя Банкротного Клуба Олега Зайцева @BankruptcyClub доцента ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, приняла участие в заседании клуба.
На сегодняшний день один из ключевых вопросов в контексте несостоятельности граждан — защита имущественных прав супруга или экс-супруга должника при реализации их общего имущества. С появлением института личного банкротства закономерным стал вопрос об удовлетворении требований кредиторов гражданина-должника в случае его смерти, свои особенности есть и у производства по наследственным делам в случае признания банкротом наследника. Актуальной проблемой является предоставление нотариусом арбитражному управляющему информации и документов, касающихся должника.
Дискуссия по вопросам банкротства наследодателя и наследника будет продолжена с участием Зайцева О.Р. на Образовательном форуме нотариусов Российской Федерации, Красноярск

Не перестали быть актуальными строки Бориса Слуцкого стихотворения "Перевожу с монгольского и с польского", написанные во время Карибского кризиса. Чуть поправил их под тематику канала

Трансляция тут https://telemost.yandex.ru/j/52187773417647