1️⃣7️⃣ июня состоится бизнес-завтрак BGP Litigation «Тарифное регулирование: из «болевой точки» в «точку роста».

💡В условиях ограниченных возможностей повышения цен на продукцию крупный бизнес все чаще фокусируется на оптимизации затрат, значительную часть которых составляют энергоресурсы. На этом фоне особую актуальность приобретают вопросы экономической обоснованности тарифов и корректности тарифных решений.

⚡ В рамках мероприятия юристы антимонопольной практики BGP Litigation – партнер Ирина Акимова и старший юрист Дарья Огневская – разберут подходы к формированию экономически обоснованных тарифов, проведение внутреннего аудита тарифных решений, а также практические вопросы подготовки к тарифной кампании и оспаривания тарифных решений.

🏗 Отдельное внимание эксперты уделят анализу структуры затрат в составе тарифа (включая амортизацию, затраты на оплату труда, закупки у третьих лиц и т.д.), а также составу обосновывающих документов, необходимых для подтверждения экономической обоснованности затрат и защиты тарифной заявки.

📎Программа и регистрация по ссылке.

Количество участников ограничено.

🗓 Пожалуй, у каждого из нас есть «любимчики» среди производителей тех или иных товаров. В эпоху повсеместной цифровизации и наличия у большинства крупных компаний собственных онлайн сервисов (сайтов, приложений) потребительская привязка к бренду особенно усилилась. Этому также способствует регулярное проведение компаниями различных маркетинговых акций.

⚡️ Реализуя такие меры, хозяйствующие субъекты должны помнить о необходимости соблюдения требований законодательства, в частности, на получение предварительного согласия пользователя на получение рекламных рассылок.

☀️ Анализ правоприменительной практики показывает, что действия рекламораспространителя не образуют нарушения закона, если пользователь добровольно и явно (недвусмысленно) выразил свое согласие на рекламу. При этом конкретные способы и формы получения такого согласия избираются компаниями самостоятельно с учетом специфики «канала рекламирования». Например, на сайтах зачастую используются так называемые чек-боксы, в которых пользователь проставляет специальную отметку («галочку»).

↩️ Корректность того или иного способа получения согласия оценивается судами и антимонопольным органом, в частности, путем установления особенностей интерфейса сайта / приложения, обязательности проставления пользователем «галочки» в целях получения желаемого результата взаимодействия с платформой.

🎯 В контексте названной тематики Верховный Суд рассмотрит интересное дело, в рамках которого, по сути, должен будет ответить на вопрос: допустимо ли участие в маркетинговых акциях ставить в зависимость от обязательного согласия пользователя на получение рекламных рассылок.

🐦‍🔥 Так, дело касается оспаривания решения УФАС, которым хозяйствующий субъект был признан нарушившим Закон о рекламе. Нарушение же регулятор усмотрел в установлении на сайте ХС для новых пользователей возможности участвовать в акции под названием «Колесо фортуны», суть которой заключалась в «раскручивании» виртуального барабана в целях розыгрыша скидки на товары. При этом участвовать в акции пользователь мог только после указания адреса электронной почты и проставления галочки в специальном чек-боксе (согласие на рассылку рекламы).

💼 Признавая решение регулятора законным, три нижестоящие инстанции пришли к выводу, что включение в условия участия в акции обязательного согласия на получение рекламы противоречит принципу добровольности и не предоставляет пользователю свободы выбора. Учитывая, что действительная воля пользователя направлена именно на получение скидки, а не рекламных материалов, это ставит потребителей в зависимое положение и не может свидетельствовать о добросовестности компании.

‼️ В свою очередь, судья Верховного Суда счел заслуживающими внимания следующие доводы кассационной жалобы компании:

1️⃣ Вся необходима информация об участии в акции доводилась до пользователей в ясной и понятной форме;

2️⃣ Общество не пыталось скрыть или замаскировать факт рекламной рассылки (от пользователя требовалось совершение активного действия – отметки в специальном поле и введения адреса электронной почты);

3️⃣ Предоставление скидки в обмен на согласие получать рекламу является обычной деловой практикой, при этом хозяйствующий субъект свободен в проведении собственной ценовой политики (в т.ч. предоставлять индивидуальные скидки);

4️⃣ Пользователь имел возможность отказаться от таких рассылок перейдя по ссылке, непосредственно указываемой в тексте рекламных сообщений (но не делал этого, «искусственно» накапливая нарушения).

🔥 Таким образом, судебной коллегии предстоит определить, можно ли считать свободным и добровольным согласие потребителя на рекламу, если оно является «разменной монетой» получения скидки на товар. Позиция Верховного Суда должна стать ориентиром для бизнеса при выстраивании маркетинговых стратегий в части определения обязательных условий участия.

✔️ Вчера Верховный Суд рассмотрел интересное дело, в рамках которого ответил на вопрос: допустимо ли участие в маркетинговых акциях ставить в зависимость от обязательного согласия пользователя на получение рекламных рассылок?
 
⚡️ В рамках оспариваемого решения УФАС усмотрел нарушение в установлении компанией на сайте для новых пользователей возможности участвовать в акции в целях розыгрыша скидки на товары. При этом участвовать в акции пользователь мог только после указания адреса электронной почты и проставления галочки в специальном чек-боксе о предоставлении согласия на рассылку рекламы.
 
➡️ Отметим, что согласно складывающейся правоприменительной практике действия рекламораспространителя не признаются нарушением закона, если пользователь добровольно и явно (недвусмысленно) выразил свое согласие на получение рекламы.
 
🔎 При этом, допустимость того или иного способа получения согласия оценивается судами и антимонопольным органом, в частности, путем установления особенностей интерфейса сайта / приложения, обязательности проставления пользователем галочки в целях получения желаемого результата взаимодействия с платформой.
 
↩️ В указанном деле нижестоящие инстанции признали решение регулятора законным и отметили, что включение в условия участия в акции обязательного согласия на получение рекламы противоречит принципу добровольности и не предоставляет пользователю свободы выбора. Учитывая, что действительная воля пользователя направлена именно на получение скидки, а не рекламных материалов, это ставит потребителей в зависимое положение и не может свидетельствовать о добросовестности компании.
 
‼️Судьи Верховного Суда не согласились с выводами коллег из нижестоящих судов и удовлетворили жалобу Компании-заявителя.
 
🐦‍🔥 Несмотря на то, что мотивированное определение ВС РФ еще не опубликовано, мы можем уже сейчас предположить, как решение высшей судебной инстанции повлияет на маркетинговые стратегии компаний в будущем и к чему нужно быть готовым уже сейчас:
 
1️⃣ Полнота и ясность доведения всей необходимой информации до пользователей
 
⏪ Правомерность действий рекламораспространителя предполагает, главным образом, проверку антимонопольными органами и судами: не пытался ли предприниматель замаскировать факт согласия на получение рекламной рассылки под видом согласия на получение иных информационных материалов / приобретение товаров, или же от пользователя требовалось совершение волевого активного действия в понятных и прозрачных условиях (например, проставления отметки в специальном поле).
 
2️⃣ Оценка добросовестности действий подателя жалобы
 
⏪ Как правило, все крупные компании технически «встраивают» в рекламные рассылки возможность пользователя отказаться от их дальнейшего получения путем перехода по специальной ссылке.
 
🔥 В ситуации, когда пользователь был против получения рекламы, но длительное время не предпринял никаких мер по отключению рассылки, его последующие жалобы, в особенности, в отношении каждого конкретного рекламного сообщения могут быть оценены правоприменителем на предмет добросовестности.
 
3️⃣ Свобода ценовой политики
 
⏪ Вызывает интерес оценка ВС РФ довода заявителя о праве компании, с учетом надлежащего информирования потребителей, самостоятельно определять условия получения скидок и иных бонусов, как части ценовой политики при реализации собственной продукции.
 
💼 При этом ФАС России последовательно транслирует позицию о том, что согласие пользователя может считаться добровольным и свободным лишь в том случае, если оно было выражено им явно и без «привязки» к другим документам / не являлось условием доступа к отдельным функциям сайта и т.д.
 
💡 В этой связи позиция Верховного суда будет иметь важное значение при определении допустимых способов и условий получения предварительного согласия пользователей, а также может стать ориентиром для правоприменителей в контексте необходимости поиска грани между защитой прав пользователей и чрезмерным вмешательством в предпринимательскую деятельность.

✔️ Верховный Суд вынес определение по делу об оспаривании хозяйствующим субъектом предписания городского комитета о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции.
 
⚡️ Так, комитет города Магнитогорск провел выездное обследование здания и установил, что на его крыше размещен фирменный логотип продуктового магазина. Комитет признал данную установку «рекламной конструкцией типа крышной установки», размещение которой с муниципалитетом не согласовывалось.
 
‼️ Суды первой и апелляционной инстанций встали на сторону комитета, указав, что спорная конструкция является рекламной, поскольку не содержит информацию о наименовании организации, режиме ее работы, адреса. Основной целью размещения конструкции служит не указание сведений о заявителе, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к магазину и продвижение на рынке продуктового ритейла.
 
❓ Кассация с такими выводами не согласилась, отметив:
 
➡️  Спорная конструкция содержит название сети магазинов заявителя, размещена непосредственно над помещением, занимаемыми магазином, не вызывает ассоциации потребителя с каким-либо конкретным товаром;
 
➡️  Установка лишь ориентирует потребителей о месте нахождения Заявителя, а размещение подобного рода конструкций является общераспространенной практикой и не может быть признано рекламой.
 
↩️ Высшая судебная инстанция отменила постановление окружной кассации, согласившись с позицией первой и апелляционной инстанций.
 
🔥 Судебной коллегией был сделан ключевой вывод: вне зависимости от того, является ли спорная конструкция рекламной или информационной, в отсутствие доказательств законности ее установки в соответствии с муниципальными правовыми актами, определяющими правила благоустройства, действия комитета по выдаче предписаний о демонтаже являются законными.
 
🐦‍🔥 Как мы видим, основной акцент был сделал Верховным судом не на определении характера содержания установки, а на необходимости нижестоящих судов учитывать нормативные требования муниципалитетов.
 
💡 Давайте разберемся, что в целом необходимо учитывать при размещении вывесок (установок) в местах осуществления предпринимательской деятельности:
 
1️⃣ Содержание конструкции
 
Обратите внимание, что информация о характеристиках реализуемых товаров / проводимых акциях, скидках / лозунги и иная информация об определенной компании или ее товаре, которая не обязательна к размещению, является рекламой. Вместе с тем допускается размещение различных изображений реализуемых товаров без индивидуализирующих признаков (указания на цену / характеристики товаров).
 
2️⃣ Место размещения
 
Правомерность установки отдельных конструкций прямо зависит от занимаемой хозяйствующим субъектом торговой площади. В случае, если организация, к которой относится конструкция, занимает все помещения в здании, размещение конструкции на крыше не признается рекламой (в таком случае предприниматель фактически лишь сообщает потребителю о месте нахождения). Однако, если в здании размещено несколько независимых торговых объектов, указанная информация признается рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к конкретному хозяйствующему субъекту.
 
3️⃣ Локальные правила размещения
 
При решении вопроса об установке вывесок (указателей) крайне важно изучить нормативные требования конкретного муниципалитета к внешнему облику зданий и сооружений, допустимых размерах / формах / местах размещения таких конструкций.
 
💼 В частности, в рассмотренном деле Верховный суд прямо указал на отсутствие доказательств исключительной необходимости размещения заявителем спорной конструкции на крыше, в то время как нормативные акты допускали размещение вывесок и указателей на крыше в исключительных случаях.

✔️ Верховный Суд напомнил нижестоящим судам о правилах доказывания картельных сговоров на торгах. Судебная коллегия рассмотрела дело об оспаривании двумя хозяйствующими субъектами решения УФАС о признании их заключившими антиконкурентное соглашение (картель) при участии в закупках.
 
💼 Так, регулятором был установлен «классический» набор косвенных доказательств картеля, а именно: подача заявок, ценовых предложений с одного IP-адреса; нахождение организаций по одному адресу; устойчивые финансовые взаимосвязи (общества являлись взаимными кредиторами и дебиторами, имели общих контрагентов); общие контактные данные (телефон, электронная почта); пересечение штатных сотрудников.
 
🐦‍🔥 Проведенный УФАС анализ показал, что участники сговора осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках, тем не менее принимали совместное участие в «непрофильных» друг для друга торгах, создавая имитацию конкурентной борьбы. В отсутствие конкурентов они осуществляли минимальное снижение НМЦК (на 0,5-1%), в то время как при наличии иных участников – проявляли большую активности.
 
➡️ Невзирая на изложенные обстоятельства, суд первой инстанции (выводы которого были поддержаны апелляцией и кассацией), отменил решение антимонопольного органа, указав при этом, что:
 
‼️  Использование единой инфраструктуры обусловлено нахождением Обществ в одной группе лиц и наличием давних взаимных финансовых отношений, что само по себе не является бесспорным доказательством наличия антиконкурентного соглашения;
 
‼️  Антимонопольным органом не установлено наличие предпосылок для существенного снижения НМЦК спорных закупок. Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов, а действующим законодательством не установлена обязанность снижать цену контракт до определенного уровня;
 
‼️  УФАС не доказано, что общества предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников с намерением исключить их участие в торгах.
 
💡 Изучив доводы жалобы антимонопольного органа и материалы дела, Верховный Суд признал нижестоящие суды нарушившими нормы материального права и встал на сторону регулятора.
 
⚡️ Так, высшая судебная инстанция указала:
 
1️⃣ С учетом специфики антимонопольных запретов при доказывании антиконкурентных соглашений на торгах особое значение приобретает анализ косвенных доказательств
 
Установленные УФАС обстоятельства в комплексе подтверждают реализацию сторонами единой стратегии даже при отсутствии прямых письменных договоренностей истцов.
 
При этом нахождение Обществ в группе лиц не является основанием для исключения такой модели взаимодействия из сферы действия соответствующего антимонопольного запрета, а также не препятствует признанию истцов конкурентами.
 
2️⃣ Схожесть поведения не является автоматически доказательством сговора, если она обусловлена объективными рыночными условиями, а не общим планом действий.
 
Именно Общества должны были доказать наличие у них разумных экономических причин для избранной модели поведения и соответствие этого поведения сформировавшимся на рынке условиям деятельности. Вместе с тем истцы не оспаривали установленные регулятором факты значительного снижения НМЦК только в тех закупках, в которых помимо них принимали участие иные хозяйствующие субъекты.
 
✔️ Следовательно, отсутствие обязанности участников торгов безусловно снижать НМЦК не препятствует признанию минимального снижения цены контракта косвенным признаком картеля, если не было установлено, что сформированный заказчиком НМЦК в принципе не предполагал значительного снижения (т.е. изначально был для участников минимально допустимым с учетом их рентабельности).
 
🔥 Таким образом, сформированная судебной коллегией правовая позиция согласуется с толкованием соответствующего антимонопольного запрета, изложенного в постановлении Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2, а также подтверждает последовательно занимаемую регулятором позицию о допустимости доказывания картельных соглашений через призму согласующихся между собой косвенных признаков сговора.