Кейс: Верховный Суд определил, нужны ли властные полномочия для проведения гос.экспертиз

ФАС России признала нарушившим антимонопольное законодательство государственное автономное учреждение «Мосгосэкспертиза». Антимонопольный орган посчитал, что учреждение совмещало функции органов государственной власти по проведению гос. экспертиз и функции хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке негосударственных экспертиз (ч.3 ст.15 Закона о защите конкуренции).

Учреждение не согласилось с решением ФАС и обжаловало его в суд.

✔️Позиция заявителя: полномочия Мосгосэкспертизы по проведению градостроительных гос. экспертиз вытекают из закона (Градостроительного кодекса), а не из факта наделения или передачи таких полномочий от органа исполнительной власти. Учреждения могут проводить государственные экспертизы без властных полномочий.

✔️Позиция ФАС: проведение гос. экспертизы относится к полномочиям исключительно органов власти и подведомственных им учреждений, реализующих функции органов власти. Мосгоэкспертиза реализует делегированные властные полномочия. Это позволяет ей совмещать властные полномочия с функциями хоз.субъекта.

✔️Суды: заявитель прав. Проведение государственной экспертизы может быть отнесено к функциям подведомственного государственного учреждения. Учредителем Мосгосэкспертизы является Комитет г. Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов. Комитет организует деятельность по проведению экспертиз, а Мосгорэкспертиза исполняет эту деятельность. Их функции не пересекаются. При этом у Комитета отсутствуют властные полномочия на рынке негосударственных экспертиз.

Верховный Суд в Определении подтвердил, что действия по проведению гос.экспертизы – это не реализация властных полномочий, а реализация функций органа власти. Такие действия не имеют управленческого характера, они носят лишь технический (вспомогательный характер). Таким образом, отсутствие властных полномочий не может свидетельствовать о совмещении функций органа власти и хоз.субъекта, как и не свидетельствует о создании преимущественных условий на рынке негосударственных экспертиз.

Кейс: могут ли внести исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) после того, как срок контракта истек?

По итогам аукциона между Обществом и Администрацией был заключен контракт на проведение капитального ремонта. Контракт был заключен сроком до конца 2017 года. Общество просрочило исполнение контракта и просило продлить сроки сдачи работ. В итоге через полгода (в середине 2018 года) Администрация отказалась от исполнения контракта и обратилась в антимонопольный орган с просьбой о внесении Общества в РНП.

Ниже голосование, разбор ответов будет завтра.

Продолжение. Чем все закончилось.

Администрация спустя полгода после окончания действия контракта обратилась в УФАС с просьбой о включении подрядчика в РНП. УФАС отказало Администрации, посчитав, что основания для обращения отсутствуют.

✔️Суды поддержали УФАС России, указав, что Закон о контрактной системе предусматривает возможность включения в РНП информации о подрядчиках в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контракта исполнителем. В данном случае не было одностороннего отказа, поскольку нельзя расторгнуть договор, срок действия которого уже истек. Следовательно, у Администрации не было оснований для обращения в антимонопольный орган.

✔️Верховный суд не согласился с такой позицией. Он посчитал, что решения судов имеют формальный характер и противоречат публично-правовым целям ведения РНП. Отказ заказчика от исполнения контракта имеет значение не как такового основания для включения сведений в РНП, а выступает поводом для передачи сведений о допущенных нарушениях антимонопольному органу. Поэтому в подобных случаях нужно обращать внимание на факт неисполнения обязательства, а также на факт существенности его нарушения.

ФАС России ответила на вопросы пользователей о закупках

Заместитель начальника Управления контроля размещения госзаказа ФАС России Роман Семенов ответил на вопросы пользователей соц.сетей по 44-ФЗ и 223-ФЗ.

✔️Должны ли комиссии ФАС России давать возможность ознакомиться с материалами дела по жалобам и проверкам в сфере закупок?
Нет, такая возможность не предусмотрена законом. Тем не менее, практически вся документация, как правило, есть в ЕИС или на сайте эл.площадки. Также стороны могут ознакомиться с жалобами, отзывами на жалобы и дополнения к ним. Если сроки позволяют, можно заявить ходатайство о перерыве для подготовки позиции.

✔️Нужно ли указывать в первой части заявки страну происхождения товара с целью получения преференции?
Приказ Минфина 126-н предусматривает предоставление преференции участнику закупки в отношении товаров, производимых на территории ЕАЭС. Заказчики не вправе требовать подтверждения страны происхождения товара в первой части заявки. В протоколе рассмотрения первых частей заявок в отношении каждого участника заявки не указывается информация о происхождении товара. При этом электронными площадками предусмотрена возможность для участников при подаче заявки продекларировать происхождение товара. В дальнейшем информация о происхождении заявки проверяется аукционной комиссией на действительность.

✔️Может ли заказчик закупить, например, конкретную марку автомобиля?
По общему правилу нет, должна быть конкуренция производителей. Но в исключительных случаях, если нет альтернатив, когда только конкретная марка товара способна удовлетворить потребности заказчика, можно закупить конкретную марку.

✔️Можно ли изменить контракт?
По общему правилу, предусмотренному статьей 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий (включая цену и объем) не допускается. Исключение – можно изменить условия на 10% в сторону уменьшения. Практика свидетельствует о том, что иногда допускается уменьшение более 10%, например, объем работ по строительству уменьшился более, чем на 10%. Это не является основанием оплаты полной цены контракта заказчиком.

Какая реклама является неэтичной?

Закон о рекламе дает признаки неэтичной рекламы:
- она содержит оскорбления или оскорбительные, непристойные образы
- она призывает к насилию или нарушению закона
- она порочит честь и деловую репутацию ФЛ или ЮЛ
- она порочит объекты искусства, государственные или религиозные символы.

Антимонопольный орган также отмечает, что неэтичной также является реклама, которая смещает акцент с объекта рекламирования в сторону сексуального образа человека с целью акцентировать дополнительное внимание к традиционно представляемой информации о продаже товаров.

Но как установить нарушение, например, морали? Ведь нормы морали являются довольно абстрактными.
В этом случае антимонопольный орган проводит опрос потребителей или выносит вопрос на голосование в экспертные советы, которые собираются из независимых экспертов в области рекламы (юристы, представители рекламных агентств, государственных органов, маркетологи, лингвисты и т.д.). При этом для принятия решения о нарушении не обязательно единогласного мнения, достаточно мнения большинства.

Например, реклама автосервиса, «в который девушку можно отпускать одну», была признана неэтичной и оскорбительной, поскольку была основана на известном стереотипе о том, что девушки хуже разбираются в автомеханике. В качестве доказательства были использованы результаты голосования на сайте УФАС.

Решение Хабаровского УФАС России от 21.11.2016 по делу N 4-05/102

К чему приводит укрупнение лота?

Часто заказчики при проведении торгов настолько укрупняют лот, что в итоге остается только один подрядчик, который способен исполнить обязательства по контракту.

Так и произошло в Ханты-Мансийском автономном округе. Департамент государственного заказа Югры провел аукцион на выполнение работ в нескольких районах автономного округа по ремонту опасных участков дороги. Несколько участников подали свои заявки на аукцион. В итоге аукцион был признан несостоявшимся, и было принято решение о соответствии только одной заявки требованиям документации. Так Департамент заключил контракт с единственным допущенным на аукцион лицом без снижения начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК).

УФАС России совместно с Прокуратурой обратили внимание на данный аукцион. По итогу рассмотрения дела антимонопольным органом было вынесено решение о создании преимущественных условий на торгах путем необоснованного укрупнения лота (ч. 1,3 ст. 17 Закона о защите конкуренции). Департамент не согласился с решением УФАС и обратился в суд.

Суды, разделяя позицию антимонопольного органа, установили, что заказчик необоснованно укрупнил лот. Вместо этого можно было бы «разбить» контракт на районы и привлечь сразу несколько исполнителей, поскольку участки дорог находились в разных местах и не были никак связаны между собой. Укрупнение лота при этом повлекло увеличение обеспечения контракта, что ограничило число участников. Кроме того, контракт был заключен по начальной цене, что свидетельствует о несоблюдении принципа эффективности использования бюджетных средств.

Верховный Суд согласился с позицией нижестоящих судов, указав, что заключение договора на уровне начальной цены контракта с учетом привлечения значительного количества субподрядчиков создает потенциальную опасность вовлечения в сферу оборота бюджетных средств организаций-однодневок.

Таким образом, судебная и правоприменительная практика в очередной раз подтвердила, что объединение работ на значительной территории незаконно, если такие работы не связаны между собой технологически.

(Определение Верховного Суда РФ от 02.03.2020 № 304-ЭС20-1732 по делу № А75-2883/2019)

Судебная коллегия ВС разрешила дело о проводке лоцманских судов

Лоцманская проводка – это помощь капитану корабля в управлении судном в малоизвестных для капитана условиях (особенности берега, дна, портов, местного законодательства и т.д.). Для того, чтобы стать лоцманом на новой местности, необходимо пройти обязательное обучение (повышение квалификации).

Общество «Альбатрос», предоставляющее услуги по лоцманской проводке, обратилось к предприятию «Русморпорт» с просьбой о проведении стажировки для своих лоцманов в порту Сабетта (Ямал). Дело в том, что Русморпорт является единственным лицом, осуществляющим лоцманскую проводку в этом порту, и только его лоцманы знали особенности порта.

Предприятие отказалось проводить стажировку, указав, что не осуществляет образовательной деятельности и не может предоставлять образовательные услуги. Ответ не удовлетворил Общество и оно обратилось в ФАС России.

✔️Позиция ФАС России. Русморпорт является единственным участником на рынке предоставления лоцманских услуг в порту Сабетта. Без проведения стажировки Общество в принципе не имеет возможность работать в этом порту. Так, Русморпорт создает барьеры доступа на рынок своему потенциальному конкуренту, тем самым злоупотребляет доминирующим положением (п.9 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции).

✔️Не согласившись с решением ФАС России, Предприятие обратилось в суд. Суды, отказывая в удовлетворении требований, подтвердили решение ФАС.

✔️Позиция Верховного Суда. Стажировка морских лоцманов - форма повышения квалификации, что является образовательной деятельностью. У Русморпорта отсутствует образовательная лицензия, поэтому Русморпорт не имеет права проводить стажировки лоцманов. Поэтому решение ФАС России и решения судов подлежат отмене.

Таким образом, Верховный Суд установил, что нельзя злоупотребить доминирующим положением, если действовать в соответствии с законом. Тем не менее, Верховный Суд не объяснил, как в таком случае организовывать обучение лоцманов, существуют ли образовательные организации, уполномоченные проводить стажировки в конкретных портах.

Новости: в объективе незаконная реклама

За последний день Московское УФАС увидело признаки незаконной рекламы у нескольких компаний.

✔️УФАС заподозрило Эльдорадо в недостоверной рекламе
Сеть магазинов рекламировала в Яндекс.Директе новый Apple Iphone Xr за 15990 рублей. При этом на сайте Эльдорадо такой смартфон стоит 49990 рублей. При этом реальную возможность купить айфон за 15990 рублей антимонопольному органу установить не удалось. Скорее всего, такие действия могут свидетельствовать о недостоверной рекламе, вводящей в заблуждение потребителей.

✔️Партнер Ренесанс Кредита может получить штраф за навязчивые звонки
Компания МетЛайф звонила абонентам и предлагала свои услуги, представляясь партнером Ренесанс Кредита. При этом подтвердить наличие согласия компания не смогла. Мы напоминаем, что предложение каких-либо услуг в случае, если не было получено согласие абонента, является нарушением законодательства о рекламе. В этом случае можно обратиться в антимонопольный орган.

✔️Ростелеком заявил, что является лучшим оператором
УФАС привлекла внимание реклама Ростелекома, в которой оператор указал, что он предоставляет лучшие услуги на рынке просмотра каналов и сериалов. Тем не менее, Ростелеком не указал, по какому критерию он является лучшим, и не смог подтвердить свое превосходство доказательствами. Такое поведение может свидетельствовать о недобросовестной рекламе.

Игровые войны: кому в России принадлежат права на игру Twister?

Изначально знаменитая игра Twister была создана в 60-х годах в США, тогда же и был зарегистрирован впервые товарный знак. В дальнейшем аналогичные товарные знаки в разное время были зарегистрированы во многих странах мира.

На территории России впервые игра Twister была введена в оборот компанией Хасбро с 2000 года. Хасбро зарегистрировала соответствующий товарный знак на игру в России в 2007 год с датой приоритета в 2005. Аналогичные спорные товарные знаки регистрировались Хасбро вплоть до 2016 года (TWISTER, ТВИСТЕР, Твистер).

Компанию «Эра», реализующую в России игру Twister с 2002 года, это не устроило, и она в 2017 году пожаловалась в Татарстанское УФАС на Хасбро. По мнению Эры, Хасбро совершило акт недобросовестной конкуренции, что выразилось в присвоении прав на общеизвестную игру (ст. 14.4 Закона о защите конкуренции).

УФАС, рассмотрев дело, установило, что с 2008 года в России игру Twister продавали несколько компаний. Также в ходе рассмотрения дела была проведена лингвистическая экспертиза, которая установила, что обозначение «Твистер» является общеупотребительным. В связи с этим, УФАС признало Хасбро недобросовестным конкурентом.

Президиум ФАС отменил решение УФАС, указав, что территориальный орган вышел за пределы своих полномочий, поскольку возможное нарушение выходит за пределы Татарстана и охватывает всю Российскую Федерацию. В этом случае территориальный орган должен был передать дело в центральный аппарат. Не согласившись с решением Президиума ФАС, Эра обратилась в СИП (Суд по интеллектуальным правам).

Соглашаясь с решением ФАС и решением СИП, Президиум СИП указал, что Татарстанское УФАС нарушило правила подведомственности и самостоятельно рассмотрело дело, хотя обязано было передать материалы в центральный аппарат ФАС. Тем не менее, Президиум СИП сделал важный вывод о том, что общество Эра не лишено права на обращение в надлежащий антимонопольный орган с заявлением о нарушении компанией антимонопольного законодательства, поскольку решение Президиума ФАС не содержит выводов относительно наличия недобросовестной конкуренции в действиях Хасбро.

Таким образом, война за Twister продолжается, поскольку Эра не лишена возможности повторно обратиться в антимонопольный орган, только на этот раз в центральный аппарат.

Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 06.03.2020 N С01-1468/2019 по делу N СИП-179/2019

Эконом.коллегия ВС установила, как правильно оценивать деловую репутацию

По общему правилу в закупочной документации нельзя устанавливать требование к участникам государственной или муниципальной закупки о наличии у них положительной деловой репутации (условие допуска к закупке). Тем не менее, закон позволяет принимать деловую репутацию во внимание на стадии оценки заявок, что влияет на выбор победителя. Например, при прочих равных условиях выиграет тот, кто наберет больше баллов по деловой репутации. При этом заказчик обязан предусмотреть точные критерии оценки деловой репутации, в том числе, каким документами и методиками ее можно посчитать и подтвердить.

Управление автомобильных дорог Новгородской области (Новгородавтодор) провело конкурс на право выполнения кадастровых дорожных работ. В качестве критерия оценки деловой репутации заказчик обратился к ГОСТу (оценка деловой репутации лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность) и Стандарту оценки опыта и деловой репутации инженерных изысканий по ремонту дорог.

Один из потенциальных участников счел, что Новгородавтодор неправомерно включил критерий оценки деловой репутации в документацию. В итоге участник обратился с жалобой в антимонопольный орган.

✔️Позиция УФАС. Новгородавтодор установил неправильный порядок оценки деловой репутации. Объектом рассматриваемой закупки является выполнение работ, относящихся к кадастровой деятельности, а не к инженерные изыскания в сфере строительства.

✔️Суды первой и второй инстанции. Решение УФАС подлежит отмене. Спорный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен на выбор лучшего победителя конкурса. Деятельность в области инженерных изысканий охватывает собой, в том числе, кадастровую деятельность.

✔️Суд округа. УФАС вынесло верное решение. Установление учреждением спорного критерия оценки в итоге привело к признанию рассматриваемого открытого конкурса несостоявшимся ввиду отсутствия заявок в его участии.

✔️Верховный Суд. Основной принцип закупок – равенство и конкуренция участников. За счет этого обеспечивается эффективное расходование бюджетных средств. Оценка деловой репутации – это способ выбрать победителя, который реализует публичный интерес заказчика. Критерии оценки не ограничивают доступ к участию в конкурсе. При выполнении инженерных изысканий при строительстве используются аналогичные методы, что и при кадастровых работах, поэтому методика оценки деловой репутации, установленная заказчиком, допустима. Кроме того, податель жалобы не участвовал в закупке, даже не пытался получить сертификат соответствия, не подтвердил реального намерения получить контракт.

Таким образом, Экономическая коллегия ВС отменила решение суда кассационной инстанции и антимонопольного органа, еще раз доказав, что установление требований и критериев оценки участников закупки должно приводить к выбору наилучшего исполнителя, который сможет исполнить контракт качественно и в срок.

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226 по делу N А44-6018/2018

Кейс: Можно ли обжаловать повторное решение органа власти?

🔴В 2018 году компания «Русолово» обратилась в ФАС с ходатайством о приобретении 33,33 % долей участия в компании «Правоумийское». Обе компании занимаются добычей и переработкой оловянных руд.

🔴ФАС России, исследовав рынок олова, отказала в удовлетворении ходатайства. Антимонопольный орган пришел к следующим выводам:
✔️олово производят из оловянного концентрата, поэтому рынок олова является смежным товарным рынком;
✔️оловянный концентрат производят только 2 компании, одна является дочкой «Русолово», вторая - общество «Правоумийское»;
✔️в РФ есть только один потребитель концентрата - общество «Новосибирский оловянный концентрат»;
✔️рынок олова является дефицитным, следовательно, сделка может привести к усилению дефицита олова;
✔️сделка устранит конкуренцию на рынке оловянного концентрата.

🔴Не согласившись с решением ФАС, «Русолово» обжаловало его в суд. Суды пришли к следующим выводам:
✔️суды первой и второй инстанции установили, что решение ФАС неправильно, поскольку в ходе анализа конкуренции неверно было установлено количество участников рынка – были еще компании, производящие оловянный концентрат;
✔️суд округа решил, что нижестоящие суды, как и ФАС, не установили состав участников рынка, а также географические границы: в связи с этим антимонопольный орган должен заново рассмотреть ходатайство, устранив допущенные нарушения.

🔴Тем не менее, по данным Интерфакс, ФАС повторно отказало в удовлетворении ходатайства. При этом причины нового отказа не сообщаются.

Остается открытым вопрос – возникает ли у «Русолова» право обжаловать повторное решение антимонопольного органа? Суды исходили из того, что антимонопольный орган не до конца исследовал рынок, при этом они не устанавливали правильность выводов антимонопольного органа. Кассационный суд при этом указал, что разрешил спор по существу, устранив нарушение права заявителя. Тем не менее, не исключена вероятность, что при вынесении нового решения, антимонопольный орган обнаружит новые обстоятельства, с которыми не согласится заявитель, и которые ранее не оценивали суды.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2020 N Ф05-22467/2019 по делу N А40-315103/2018

ФАС России предлагает финансовым СРО направлять свои стандарты на оценку

ФАС России подготовила проект нормативного акта, который предусматривает возможность СРО добровольно обратиться в службу за оценкой своих стандартов на предмет возможности ограничения конкуренции, в частности:

🔻СРО вправе добровольно обратиться за оценкой своих стандартов на предмет возможности ограничения конкуренции и получить соответствующее заключение.
🔻повторно обратиться за заключением ФАС России, если стандарты были доработаны после получения заключения ФАС России.
🔻заключение подлежит публикации на сайте ФАС России.

Тем не менее, проект не дает ответы на несколько важных вопросов.

✔️Непонятен статус такого заключения. Допустим, было дано положительное заключение на стандарты СРО. Через какое-то время антимонопольный орган пришел к выводу, что СРО ограничивает конкуренцию с помощью таких стандартов. Какой процессуальный статус будет тогда у заключения ФАС России? В такой ситуации дело о нарушении антимонопольного законодательства может быть возбуждено только в том случае, если антимонопольный орган подтвердит, что появились новые обстоятельства, о которых не было известно на момент принятия заключения. Иначе какой тогда смысл в получении заключения?

✔️Остается открытым вопрос – могут ли высказать свое мнение участники СРО при направлении стандартов на заключение в антимонопольный орган? Стандарты СРО в первую очередь направлены на ее участников, они устанавливают «правила игры» на рынке. Зачастую случаются ситуации, когда стандарты СРО могут нарушать права ее участников. Например, введение дополнительных и необоснованный требований к СРО может создать барьеры доступа на рынок. В этом случае участникам желательно предоставить возможность обратить внимание антимонопольного органа на те или иные стандарты. В таком случае, представляется, что контроль будет эффективнее, а также мнение участников будет принято во внимание.

Несмотря на то, что проект может требует доработки, такую инициативу можно только поприветствовать. Поскольку конкуренция, как известно, защищается не только с помощью запретов. Организациям гораздо проще проявлять инициативу, если они знают, что не нарушают закон.

Протекционизм или нормы международного права. Верховный Суд определил, когда в закупках по 223-ФЗ применяется приоритет российских товаров.

Дальневосточная распределительная сетевая компания (Заказчик) решила провести закупку экскаваторов. На участие в закупке подали заявки три участника: один предлагал поставить российские экскаваторы, двое других – индийские.

Несмотря на то, что ценовые предложения всех трех участников не сильно отличались друг от друга, победил поставщик российских экскаваторов, поскольку ему давался приоритет в соответствии с Постановлением Правительства № 925. Приоритет заключался в том, что закупочная комиссия исключила 15 % от заявленной участником цены, фактически предоставила «скидку».

Один из участников закупки (поставщик индийских экскаваторов) не согласился с результатом закупки и обратился с жалобой в антимонопольный орган. Заявитель указал, что Постановление Правительства № 925 в закупке не должно было применяться, поскольку это противоречит Генеральному соглашению по тарифам и торговле 1994 года (ГАТТ), членом которого является и Индия. ГАТТ же предусматривает равное применение приоритета к товарам стран-участниц Соглашения.

УФАС признал жалобу необоснованной, не усмотрев создания преимущественных условий и нарушений процедуры закупки. Не согласившись с решением УФАС, участник обратился в суд.

✔️Позиция суда первой и апелляционной инстанции. Решение УФАС законно и обоснованно. Возможность применения приоритета к отечественному товару была предусмотрена Положением о закупке и закупочной документацией. Постановление Правительства № 925 прямо предусматривает приоритет российских товаров, следовательно, оно применимо.

✔️Позиция суда кассационной инстанции и Верховного Суда. В соответствии с Постановлением Правительства № 925 приоритет предоставляется с учетом норм международного права, а именно, договора ЕАЭС и ГАТТ. ГАТТ предусматривает одинаково благоприятного режима товарам государств-участников, а поскольку Индия является подписантом ГАТТ, в проведенной закупке приоритет никому не должен был предоставляться. Вместе с тем, если бы к поставщику российских экскаваторов не был применен приоритет, выиграл бы другой участник закупки. Следовательно, нижестоящие суды ошиблись, а решение УФАС признается недействительным, даже несмотря на то, что контракт уже исполнен и экскаваторы поставлены.

Таким образом, суды установили, что для применения приоритета российского товара при осуществлении закупок по 223-ФЗ необходимо соблюдать следующие условия:
🔻возможность применения приоритета должна быть закреплена в положении о закупке,
🔻возможность применения приоритета необходимо отразить в закупочной документации,
🔻приоритет применяется не только к российским товарам, но и товарам из стран ЕАЭС и стран-участниц ГАТТ.

Определение Верховного Суда РФ от 23.01.2020 N 303-ЭС19-12126 по делу N А04-4969/2018

СтопХам, парковки и конкуренция

Интересное дело дошло до Верховного Суда. В Татарстане представители организации «СтопХам» подали жалобу в антимонопольный орган на действия местной администрации. По мнению заявителей, Администрация незаконно и без проведения торгов отдала земельный участок частному лицу под организацию стоянки автомобилей. Участок был огорожен забором, а стоянку активно использовали неустановленные лица.

Антимонопольный орган признал нарушение со стороны Администрации, что выразилось в бездействии Администрации, которое привело к использованию неустановленным лицом земельного участка без проведения торгов, что, в свою очередь, негативно отразилось на конкуренции (статья 15 Закона о защите конкуренции).

Суды, отменяя решение антимонопольного органа пришли к следующим выводам:
✔️антимонопольным органом не доказаны последствия в виде ограничения или устранения конкуренции - земельный участок Администрация никому не передавала;
✔️ Администрация не может самостоятельно освобождать незаконно занятый земельный участок неуполномоченным лицом;
✔️ Администрация несколько лет предпринимала действия по освобождению участка: провела обследование участка и направила запрос в соответствующий комитет Казани. Комитет дал ответ на запрос, указав, что, увы, но денег на демонтаж незаконной стоянки нет.

Верховный Суд, оставляя решения нижестоящих судов в силе, дополнительно обратил внимание, что отсутствие положительного результата от принятых органами муниципальной власти мер по ликвидации незаконной стоянки не может вменяться в вину, поскольку положительный результат зависит также от действий иных лиц.

Таким образом, суды определили, какие элементы должны быть доказаны для надлежащей квалификации антиконкурентных актов и действий органов власти:
🔻необходимо установить признаки ограничения конкуренции, а не только нарушение прав одного лица;
🔻необходимо установить, что орган вышел за пределы своих полномочий либо бездействовал и не пытался пресекать нарушения закона.

Определение Верховного Суда РФ от 02.03.2020 N 306-ЭС20-390 по делу N А65-41081/2018

Как установить недобросовестную конкуренцию, выраженную в использовании чужого ноу-хау?

В одном из дел, которое дважды доходило до Верховного Суда, суды установили незаконное использование технологии производства кабельных проходок (гермопроходки – это технология герметичного подключения тысяч кабелей к атомному реактору, что позволяет поддерживать и контролировать работу реактора и предотвращать выброс радиоактивных веществ в случае аварии реактора).

Общество посчитало, что его технологию производства кабельных проходок незаконно использует конкурент – Завод, и обратилось с жалобой в антимонопольный орган. ФАС установила, что Общество действительно владело ноу-хау, которое получило от своего учредителя – французской компании в качестве вклада в уставный капитал. Также было установлено, что технология производства гермопроходок у Общества и Завода идентичны, что подтвердило недобросовестную конкуренцию в действиях Завода. Не согласившись с решением ФАС, Завод обратился в суд.

✔️Первая инстанция. Решение ФАС подлежит отмене, поскольку не доказан факт передачи ноу-хау от французской компании Обществу (отсутствует лицензионный договор), ноу-хау утратило конфиденциальность, а Завод самостоятельно смог разработать аналогичную технологию гермопроходок. Также ФАС допустил ошибке в анализе состояния конкуренции: не установлено, что Общество и Завод являются конкурентами.

✔️Апелляционный суд. Решение суда 1 инстанции законно и обоснованно.

✔️Суд по интеллектуальным правам. Суды неверно оценили доказательства дела. Не были исследовано назначение чертежей, переданных Обществу французской компанией. Не принята во внимание экспертиза технологии производства товара. Неверно оценен анализ состояния конкуренции на рынке. Не принято во внимание законодательство, которое действовало на момент внесения технологии производства в уставный капитал Общества. В связи с этим дело необходимо направить на новое рассмотрение.

✔️При новом рассмотрении дела суды всех трех инстанций установили, что решение ФАС Росси было законно и обоснованно, и указали, что ранее суды неверно оценили фактические доказательства.

Таким образом, суды допустили при оценке доказательств следующие ошибки:

🔻Доказательством существования секрета ноу-хау как объекта гражданских прав могут быть любые документы, содержащие сведения для его идентификации.
🔻Не доказан факт нарушения Обществом режима конфиденциальности. Противоправное выбытие информации из обладания правообладателя само по себе еще не означает, что информация становится общедоступной.
🔻Факт хищения или получения чужого ноу-хау не нужно устанавливать – достаточно доказать использование чужого ноу-хау при производстве товара.
🔻Использование ноу-хау можно установить с помощью экспертизы технической документации. Наличии идентичных ошибок в документации свидетельствует об использовании чужой технологии.

Коллегия ВС решила, как правильно приостанавливать сроки заключения контракта

Предприятие Благовещенска (Заказчик) организовало закупку в форме открытого конкурса по уборке территории города. Далее события развивались следующим образом:

04.10.2018 - победителем конкурса стало Общество, поскольку его критерии были оценены выше остальных участников.
05.10.2018 - Общество не согласилось с некоторыми положениями контракта и направило жалобу в УФАС.
09.10.2018 - 16.10.2018 – УФАС приостановило закупку.
12.10.2018 – жалоба Общества была признана необоснованной.
13.10.2018 – Общество направило подписанный проект контракта Заказчику.
16.10.2018 – истек срок подписания контракта. Заказчик отказался подписывать контракт, признал Общество уклонившимся от подписания контракта, так как в этот день приостановка закупки была отменена УФАС, а 10-дневный срок подписания контракта с момента определения победителя уже истек (15.10.2018).

✔️Общество попыталось оспорить указанное решение Заказчика в УФАС, но УФАС посчитало, что Заказчик сделал все в соответствии с законом. Не согласившись с решением, Общество обратилось в суд.

✔️Суды трех инстанций поддержали решение УФАС, указав, что требование о приостановлении определения исполнителя в части заключения контракта адресовано заказчику. Такое требование не может приостанавливать сроки совершения действий по подписанию контракта и представлению обеспечения победителем закупки.

✔️Коллегия Верховного Суда отменяя решения нижестоящих судов и признавая решение УФАС недействительным, указала, что в данном случае нарушение интересов Заказчика имеет мнимый характер и по факту не восстанавливает права Заказчика. Кроме того, срок заключения контракта продлевается, если контрольный орган в сфере закупок приостанавливает определение поставщика при заключении контракта.

Верховный Суд пришел к выводу, что реализация участником закупки своего законного права на защиту в административном порядке не может привести к уклонению от заключения контракта. Следовательно, приостановление срока распространяется не только на заказчика, но и на победителя закупки.

В решении Верховного Суда отражена немаловажная позиция: нельзя стать «уклонистом» при наличии только формальных нарушений закона. На практике часто случается, когда заказчик признает победителя закупки «уклонистом» исключительно на основании формальных нарушений, при этом когда все действия победителя свидетельствуют о намерении заключить контракт и возможности его исполнить.

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2020 N 303-ЭС19-20549 по делу N А04-9325/2018

Опубликован оптимизационный пакет поправок к Закону № 44-ФЗ

Опубликован довольно масштабный проект федерального закона, направленный на оптимизацию и упрощение процедуры закупок. Проект предусматривает большое количество нововведений, среди которых можно отметить следующие:

🔻новые определения: контракт на поставку товаров, необходимых для нормального жизнеобеспечения граждан, заказчик, осуществляющий деятельность на территории иностранного государства, отдельный этап исполнения контракта;

🔻введение рейтинга деловой репутации участника;

🔻сокращение количества способов закупок;

🔻 ускорение сроков проведения закупок;

🔻 расширение способов гарантийного обеспечения участия;

🔻детализация требований к подаваемым жалобам;

🔻введение универсальной стоимостной предквалификации участников закупки (для участия в закупке необходимо подтвердить, что ранее участник исполнял обязательства в размене не менее 20% от стоимости текущей закупки);

🔻уточнение требований к закупочной документации;

🔻усиление антидемпинговых мер.

С проектом поправок к Закону № 44-ФЗ можно ознакомиться на сайте Минфина России.

Гордимся нашими коллегами!
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=3052271528144419&id=844264348945159&sfnsn=scwspmo&extid=jCqnoOcxmBId8oil

ФАС обобщила практику по антимонопольным спорам в судах

На портале Право.ру опубликовали данные ежегодного доклада о состоянии конкуренции в России. Представлена статистика обжалования решений ФАС, также указано 5 наиболее интересных споров с антимонопольным органом, которые мы разберем в течении нескольких дней.

Кейс-1. Доминирующее положение

В ФАС обратилось ООО «СИТЭК» с жалобой на ОАО «Томскгазпром». По итогам рассмотрения дела антимонопольный орган установил, что Томскгазпром необоснованно уклонился от заключения договора поставки сжиженного углеводородного газа (СУГ), тем самым, злоупотребил доминирующим положением, создав дискриминационные условия (ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

🔴Позиция ФАС России и судов:

✔️Томскгазпром занимает коллективное доминирующее положение на рынке, следовательно, на него распространяется статья 10 Закона о защите конкуренции, что подтверждалось более ранними судебными актами.
✔️Томскгазпром изначально уклонился от заключения договоров поставки СУГ, при этом не указал причины отказа от такой поставки, не ответил на запросы потенциальных покупателей.
✔️Томскгазпром продолжал поставки только двум хозяйствующим субъектам, несмотря на наличие спроса со стороны других покупателей.
✔️Были свободные объемы СУГ, которые доминант мог бы поставить, но не поставлял.
✔️Томскгазпром поставлял СУГ своим двум покупателям по льготным условиям, что свидетельствует о дискриминации.
✔️В рамках исполнения предупреждения ФАС, Томскгазпром направил обратившимся потенциальным покупателям проекты договоров. Также Томскгазпром в указанных проектах договоров установил чрезмерные и ненужные требования к покупателям относительно объемов покупаемого товара, отказавшись рассматривать иные варианты.

🔴Томскгазпром попытался обжаловать решения судов в Верховный Суд, но Определением было отказано в передаче в Судебную коллегию по экономическим спорам.

🔴На данный момент Томскгазпром пытается оспорить решения судов по вновь открывшимся обстоятельствам, но безуспешно.

Примечательно, что в указанном деле не поднимался вопрос о причинно-следственной связи между действиями Томскгазпром и действиями иных коллективных доминантов. Ведь как известно, в условиях олигополии конкуренция между олигополистами может быть жесточайшая. Тем не менее, суд не оценивал возможность покупателей закупать СУГ у иных производителей, а лишь ограничился формальным подходом. Таким образом, суд подтвердил, что возможно индивидуально злоупотребить коллективным доминирующим положением, что крайне спорно с методологической и экономической точки зрения (в частности, в праве Европейского союза такая ситуация исключена).

Кейс -2. Дорожные картели

В 2017 году в рамках реализации гос. программы ГКУ «Астранаьавтодор» провело ряд аукционов для ремонта дорог по Астраханской области. ФСБ России обнаружило признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении аукционов и обратилось в ФАС России. Антимонопольный орган провел проверки участников (2 участника), организатора и заказчика и усмотрел нарушения.

По итогам рассмотрения дела ФАС пришла к выводу, что победитель четырех аукционов на право заключения госконтрактов на дорожное строительство и ремонт на сумму более 600 млн руб. был определён в результате реализации трёх антиконкурентных соглашений: участников аукциона между собой, участников соглашения с заказчиком, и участника соглашения с заказчиком и органом власти. Не согласившись с решением ФАС России, Министерство строительства Астраханской области и один из участников аукционов обратились в суд.

🔻Позиция ФАС России.

✔️Соглашение между участниками. участники аукционов не конкурировали между собой, снижение НМЦК было минимальным, участники использовали один IP адрес при подаче заявок, использовали идентичные файлы при одновременной подаче документов, выигрывал всегда один и тот же участник, победитель всегда привлекал проигравшего на субподряд. Также у участников аукционов в ходе проверок обнаружилась единая оргтехника, общие компьютеры, общие документы; сотрудники организаций сидели в одних кабинетах.

✔️Соглашения участников и организатора торгов. Заказчик нарушил требования 44-ФЗ, а именно, установил излишние и размытые требования к объекту и исполнителям, тем самым ограничил конкуренцию. Также в объяснении, полученном в ходе внеплановой выездной проверки, начальник отдела размещения государственного заказа пояснила, что зам.директора «Астраханьавтодор» дал ей указания отклонять заявки всех участников закупки, кроме двух участников. Эти данные подтвердил допрос, проведенный ФСБ. Также Астраханьавтодор помогал подготовить документы участникам закупки; подтвердилась кадровая связь организатора закупки и участников.

✔️Соглашение участников и органа власти. Подтвердилась кадровая взаимосвязь министерства и участников закупки. Укрупнение лотов при формировании объекта закупки произошло в силу прямого приказа министерства: это привело к тому, что НМЦК увеличилась в разы, и многие строительные компании не смогли принять участие в закупке.

🔻Суд первой инстанции согласился с позицией ФАС России и отказал в признании решения ФАС недействительным.

🔻Апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, поскольку при рассмотрении дела была допущена ошибка: суд первой инстанции не принял решение по требованию, заявленному одним из заявителей. В связи с этим суд апелляционной инстанции рассмотрел дело по правилам суда первой инстанции и в конечном счете пришел к выводу, что решение ФАС России законно и обоснованно.

🔻Суд округа также поддержал решения ФАС России.

Таким образом, данное дело является ярким примером того, как орган власти незаконно покровительствует бизнесу, создавая преимущественные условия, и неэффективно распределяя бюджетные деньги. Создание документации под конкретные компании (в том числе за счет укрупнения лотов) и размытые критерии оценки участников закупки позволяют организатору закупки субъективно предъявлять требования к участникам. При этом доказать картель между хозяйствующими субъектами и органами власти позволила совокупность косвенных доказательств, полученных в результате сотрудничества ФАС и ФСБ.