سيكون الارش المستحق للمجني عليه المطعون ضده ثلاث ناقلات ودامية وليست موضحتين كما جاء في حكم محكمة اول درجة بالإضافة الى ارش الاصابة الاولى المتعلقة بالدماغ كما اوضحها تقرير اللجنة الطبية ومما تجدر الاشارة اليه ما اتسم به الحكم محل الطعن المؤيد للحكم الابتدائي من قصور في التسبيب لعدم بيان قناعة محكمة الموضوع في عدم تحديد نسبة العجز الواردة في التقرير الطبي الخاص بالدماغ ومدى تاثيره على بقية اعضاء جسم المجني عليه حيث يجب على المحكمة عرض المجني عليه على لجنه طبية مختصة لتقدير نسبة العجزعلى باقي الاصابات مع بيان واضح لمقدار الارش المستحق للمطعون ضده وان لايكون ذلك جزافا مثلما حددته محكمة الموضوع بست ديات اما بالنسبة لموضوع الدعوى العامة فلا تختص المؤسسة الطاعنة في الادعاء بها من حيث ثبوتها من عدمه او المجادلة في الادلةالمقدمة التي اقتنعت بها محكمة الموضوع فلا محل لنعي الطاعنة في هذا الشأن) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم بحسب ما هو مبين في الاوجه الاتية :*
*الوجه الاول : التكييف الشرعي والقانوني للأرش :*
➖➖➖➖➖➖➖
*▪️من المقرر في الشريعة وقانون الجرائم والعقوبات ان الارش عقوبة مقدرة, ولان الارش عقوبةمقدرة فينبغي ان تكون منضبطة غير متفاوتة بتفاوت الاشخاص سواء بالنسبة للجاني اوالمجني عليه ولذلك ينبغي ان لا تكون العقوبة المقدرة متفاوتة بتفاوت الاشخاص لأنها عقوبة مقدرة بقدر معين ولذلك فدية او ارش الوضيع مثل دية او ارش الشريف ودية وارش العالم مثل دية وارش الجاهل فهذه الصفات لا اعتبار لها عند تطبيق عقوبة الدية او الارش, وفي هذه المسألة يختلف الارش والدية عن التعويض الذي يتفاوت بتفاوت الاشخاص فتعويض العازف الفنان عن اصابته في يده غير التعويض الذي يحكم به لغيره وهكذا, فالتعويض غير مقدر والدية والارش مقدران, فالأرش والديه عقوبة مالية وان كانت لا تدفع الى الخزينة العامة وانما الى المجني عليه او اولياء دمه لان حق العبد فيه غالب فتدفع هذه العقوبة الى المجني عليه او اولياء دمه بخلاف العقوبات المالية الاخرى التي يجب ان يتم دفعها الى الخزينة العامة كالغرامة باعتبارها عقوبة, وكون الدية والارش عقوبة مالية ميزة امتاز بها التشريع الاسلامي عن القوانين الوضعية, وقد استفاد من هذه الميزة المؤلفون المعاصرون حينما تناولوا موضوع العدالة التصالحية الذي يتداول هذه الايام بكثرة, ومن المعلوم ان الارش والدية مترادفان عند بعض العلماء في حين يذهب بعضهم الاخر الى ان الدية تطلق على الجناية على النفس والارش مصطلح يطلق على الجناية على ما دون النفس .*
*الوجه الثاني : تحديد الاروش بمبلغ مقطوع :*
➖➖➖➖
*▪️لاحظنا ان حكم المحكمة العليا نقض الحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الابتدائي الذي حدد اروش الجنايات التي لحقت بالمجني عليه بمبلغ اجمالي مقطوع وهو مبلغ ثمانية ملايين وخمسمائة وستون الف ريال دون ان يحدد ارش كل جناية على حدة لان الدية او الارش يتم احتسابها على اساس نسبة من الدية هو عقوبة مقدرة لذلك ينبغي تقدير ارش كل جناية على حدة لان الارش في هذه الحالة عقوبة على قدر الجناية او الاصابة, وتصويب حكم المحكمة العليا ينطلق من فهم عميق للتكييف الشرعي والقانوني للدية والارش باعتبارهما عقوبة شرعية مقدرة لا مجال للمجازفة او الاجمال فيهما .*
*الوجه الثالث : الجناية التي تذهب منفعة العضو يجب ان يتم تحديد نسبة العجز اوذهاب المنفعة :*
➖➖➖➖➖
*▪️الارش مقرر في الشريعة و القانون على قطع العضو واستئصاله او اذهاب منفعته من غير قطع او استئصال ؛ وفي العصور الماضية لم تكن هناك اجهزة طبية دقيقة يتم عن طريقها قياس نسبة ذهاب منفعة العضو 50% من المنفعة او %100 من المنفعة وهكذا حتى يتم تحديد ارش الجناية على هذا الاساس, اما في العصر الحاضر فقد وجدت هذه الاجهزة الطبية التي تستطيع القيام بذلك حتى يتم تحديد ارش الجناية على قدر العجز الذي حصل في منفعة العضو لان العجز قد يكون كليا كما قد يكون جزئيا والارش يتفاوت على قدر هذا التفاوت لأنه عقوبة مقدرة بقدر الاصابة ومقدرة بأمر الشرع والقانون, ولذا فقد وجدنا حكم المحكمة العليا يقف عند الجناية التي اصابت المجني عليه في الدماغ (ارتجاج في الدماغ) دون ان يحدد التقرير الطبي نسبة العجز الذي لحق بدماغ المجني عليه هل هو عجز كلي امجزئي واذا كان جزئيا فينبغي على التقرير الطبي ان يبين بالضبط نسبة العجز وكذا ينبغي بيان تاثير هذا العجز على بقية اعضاء المجني عليه حسبما ورد في اسباب حكم المحكمة العليا, وهذا تصويب واستدراك جميل من المحكمة العليا .*
*الوجه الرابع : تحميل المؤسسة الحكومية ست ديات جزافا :*
*الوجه الاول : التكييف الشرعي والقانوني للأرش :*
➖➖➖➖➖➖➖
*▪️من المقرر في الشريعة وقانون الجرائم والعقوبات ان الارش عقوبة مقدرة, ولان الارش عقوبةمقدرة فينبغي ان تكون منضبطة غير متفاوتة بتفاوت الاشخاص سواء بالنسبة للجاني اوالمجني عليه ولذلك ينبغي ان لا تكون العقوبة المقدرة متفاوتة بتفاوت الاشخاص لأنها عقوبة مقدرة بقدر معين ولذلك فدية او ارش الوضيع مثل دية او ارش الشريف ودية وارش العالم مثل دية وارش الجاهل فهذه الصفات لا اعتبار لها عند تطبيق عقوبة الدية او الارش, وفي هذه المسألة يختلف الارش والدية عن التعويض الذي يتفاوت بتفاوت الاشخاص فتعويض العازف الفنان عن اصابته في يده غير التعويض الذي يحكم به لغيره وهكذا, فالتعويض غير مقدر والدية والارش مقدران, فالأرش والديه عقوبة مالية وان كانت لا تدفع الى الخزينة العامة وانما الى المجني عليه او اولياء دمه لان حق العبد فيه غالب فتدفع هذه العقوبة الى المجني عليه او اولياء دمه بخلاف العقوبات المالية الاخرى التي يجب ان يتم دفعها الى الخزينة العامة كالغرامة باعتبارها عقوبة, وكون الدية والارش عقوبة مالية ميزة امتاز بها التشريع الاسلامي عن القوانين الوضعية, وقد استفاد من هذه الميزة المؤلفون المعاصرون حينما تناولوا موضوع العدالة التصالحية الذي يتداول هذه الايام بكثرة, ومن المعلوم ان الارش والدية مترادفان عند بعض العلماء في حين يذهب بعضهم الاخر الى ان الدية تطلق على الجناية على النفس والارش مصطلح يطلق على الجناية على ما دون النفس .*
*الوجه الثاني : تحديد الاروش بمبلغ مقطوع :*
➖➖➖➖
*▪️لاحظنا ان حكم المحكمة العليا نقض الحكم الاستئنافي المؤيد للحكم الابتدائي الذي حدد اروش الجنايات التي لحقت بالمجني عليه بمبلغ اجمالي مقطوع وهو مبلغ ثمانية ملايين وخمسمائة وستون الف ريال دون ان يحدد ارش كل جناية على حدة لان الدية او الارش يتم احتسابها على اساس نسبة من الدية هو عقوبة مقدرة لذلك ينبغي تقدير ارش كل جناية على حدة لان الارش في هذه الحالة عقوبة على قدر الجناية او الاصابة, وتصويب حكم المحكمة العليا ينطلق من فهم عميق للتكييف الشرعي والقانوني للدية والارش باعتبارهما عقوبة شرعية مقدرة لا مجال للمجازفة او الاجمال فيهما .*
*الوجه الثالث : الجناية التي تذهب منفعة العضو يجب ان يتم تحديد نسبة العجز اوذهاب المنفعة :*
➖➖➖➖➖
*▪️الارش مقرر في الشريعة و القانون على قطع العضو واستئصاله او اذهاب منفعته من غير قطع او استئصال ؛ وفي العصور الماضية لم تكن هناك اجهزة طبية دقيقة يتم عن طريقها قياس نسبة ذهاب منفعة العضو 50% من المنفعة او %100 من المنفعة وهكذا حتى يتم تحديد ارش الجناية على هذا الاساس, اما في العصر الحاضر فقد وجدت هذه الاجهزة الطبية التي تستطيع القيام بذلك حتى يتم تحديد ارش الجناية على قدر العجز الذي حصل في منفعة العضو لان العجز قد يكون كليا كما قد يكون جزئيا والارش يتفاوت على قدر هذا التفاوت لأنه عقوبة مقدرة بقدر الاصابة ومقدرة بأمر الشرع والقانون, ولذا فقد وجدنا حكم المحكمة العليا يقف عند الجناية التي اصابت المجني عليه في الدماغ (ارتجاج في الدماغ) دون ان يحدد التقرير الطبي نسبة العجز الذي لحق بدماغ المجني عليه هل هو عجز كلي امجزئي واذا كان جزئيا فينبغي على التقرير الطبي ان يبين بالضبط نسبة العجز وكذا ينبغي بيان تاثير هذا العجز على بقية اعضاء المجني عليه حسبما ورد في اسباب حكم المحكمة العليا, وهذا تصويب واستدراك جميل من المحكمة العليا .*
*الوجه الرابع : تحميل المؤسسة الحكومية ست ديات جزافا :*
➖➖➖➖
*▪️من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد ان المركبة او السيارة التي اصطدمت بالدراجة النارية تابعة لمؤسسة حكومية, وملكية المؤسسة الحكومية للمركبة لا يعني انها الحائز للسيارة؛ فالسيارة في حيازة السائق ومدير الحركة في المؤسسة وفقا للمادة (317) مدني التي نصت على ان (حائز الشيء الذي يتطلب عناية خاصة او حراسة كالآلات الميكانيكية يكون مسئولا عما يحدثه هذا الشيء من الضرر على الغير ما لم يثبت ان وقوع الضرر كان بسبب اجنبي لا يد له فيه) ولذلك فالمسئول عن تحمل تبعة الحادث المروري بما فيها الاروش والديات هو سائق السيارة الذي كان مسرعا في سيره بالسيارة لان الارش كما سبق القول عقوبة يتحملها السائق الذي ارتكب المخالفة او الجريمة لان المسئولية الجزائية شخصية بموجب احكام الشرع والدستور والقانون اضافة الى ان سائق المركبة لم يكن يحمل رخصة قيادة ولذلك فان الشرع والقانون يقررا ان المسئول جنائيا ومدنيا عن نتائج الحادث المروري هو السائق ومدير الحركة وليس المؤسسة, ولكن قلة الوعي بالمال العام وقواعد المسئولية والتساهل في حماية المال العام جعلت الامر على هذا النحو, وهذا يفسر صدور الحكم الابتدائي على المؤسسة بان تدفع ست ديات جزافا بالاشتراك مع شركة التأمين, وطبعا تم تحميل المؤسسة هذه المبالغ لان مبلغ التأمين على حادث السيارة كان يقل كثيرا عن الست الديات, ولذلك فان ثقافة التفريط بالمال العام والحق العام في هذا الجانب هي التي تجعل السيارات الحكومية وما في حكمها تسير بسرعة جنونية لان الدولة هي التي تتحمل تبعات اي حادث لهذه السيارات .*
*الوجه الخامس : الحادث المروري ومسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه :*
➖➖➖➖➖
*▪️من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد انه قد تأسس في تحميله المؤسسة الحكومية تبعة الحادث الذي وقع من السائق التابع لها تأسس الحكم على مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه؛ فمن خلال المطالعة لما قضى به الحكم الابتدائي نجد انه قد الزم المؤسسة الحكومية بدفع الديات الست مستندا في ذلك الى قواعد مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه باعتبار السائق للسيارة موظفا تابعا للمؤسسة الحكومية, وهذا يقتضي الاشارة الى النص القانوني الذي يحدد مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه وهو المادة (313) مدني التي نصت على ان (يكون المتبوع مسئولا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمل غير مشروع امره به فان عمل التابع عملا غير مشروع اضر بالغير ولم يأمره المتبوع كانت المسئولية على التابع وعلى المتبوع ان يحضر العامل لتعويض الضرر الذي احدثه) وعند استقراء هذا النص القانوني وتطبيقه علىحكم محكمة الموضوع الذي نقضته المحكمة العليا نجد ان مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه لا تنطبق على السائق الذي ارتكب الحادث المروري لان المؤسسة الحكومية او المسئول المختص فيها لم يأمر السائق بأن يدهس الدراجة النارية وسائقها والراكب عليها, وفي الوقت ذاته فان حكم محكمة الموضوع قد قضى بأنه يحق للمؤسسة الرجوع على السائق التابع لها .*
*الوجه السادس : مخالفات الدراجات النارية بدون عقاب :*
➖➖
*▪️الدراجات النارية وفقا لقانون المرور النافذ ليست مركبة وبناء على ذلك فان الدراجة النارية تعد من المشاة ولذلك فان مخالفاتها بل وجرائمها خارج نطاق القانون والمسألة القانونية, وهذا يفسر الطيش والجنون في قيادة الدراجات النارية في اليمن, ولذلك نجد ان سائق الدراجة مع انه قد دفع حياته ثمنا لمخالفته وسيره في الاتجاه المعاكس الا انه لم يتحمل اي تبعة مالية عن الحادث, لان موته يسقط مسئوليته الجزائية دون غيرها ؛ وﷲ أعلم.*
----------------------------
*▪️تم النشر في مدونة القاضي أنيس جمعـان في facebook بتاريخ 25 أغسطس 2021م*
*▪️القاضي أنيس جمعـان*
➰➰➰➰➰➰
*▪️من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد ان المركبة او السيارة التي اصطدمت بالدراجة النارية تابعة لمؤسسة حكومية, وملكية المؤسسة الحكومية للمركبة لا يعني انها الحائز للسيارة؛ فالسيارة في حيازة السائق ومدير الحركة في المؤسسة وفقا للمادة (317) مدني التي نصت على ان (حائز الشيء الذي يتطلب عناية خاصة او حراسة كالآلات الميكانيكية يكون مسئولا عما يحدثه هذا الشيء من الضرر على الغير ما لم يثبت ان وقوع الضرر كان بسبب اجنبي لا يد له فيه) ولذلك فالمسئول عن تحمل تبعة الحادث المروري بما فيها الاروش والديات هو سائق السيارة الذي كان مسرعا في سيره بالسيارة لان الارش كما سبق القول عقوبة يتحملها السائق الذي ارتكب المخالفة او الجريمة لان المسئولية الجزائية شخصية بموجب احكام الشرع والدستور والقانون اضافة الى ان سائق المركبة لم يكن يحمل رخصة قيادة ولذلك فان الشرع والقانون يقررا ان المسئول جنائيا ومدنيا عن نتائج الحادث المروري هو السائق ومدير الحركة وليس المؤسسة, ولكن قلة الوعي بالمال العام وقواعد المسئولية والتساهل في حماية المال العام جعلت الامر على هذا النحو, وهذا يفسر صدور الحكم الابتدائي على المؤسسة بان تدفع ست ديات جزافا بالاشتراك مع شركة التأمين, وطبعا تم تحميل المؤسسة هذه المبالغ لان مبلغ التأمين على حادث السيارة كان يقل كثيرا عن الست الديات, ولذلك فان ثقافة التفريط بالمال العام والحق العام في هذا الجانب هي التي تجعل السيارات الحكومية وما في حكمها تسير بسرعة جنونية لان الدولة هي التي تتحمل تبعات اي حادث لهذه السيارات .*
*الوجه الخامس : الحادث المروري ومسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه :*
➖➖➖➖➖
*▪️من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد انه قد تأسس في تحميله المؤسسة الحكومية تبعة الحادث الذي وقع من السائق التابع لها تأسس الحكم على مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه؛ فمن خلال المطالعة لما قضى به الحكم الابتدائي نجد انه قد الزم المؤسسة الحكومية بدفع الديات الست مستندا في ذلك الى قواعد مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه باعتبار السائق للسيارة موظفا تابعا للمؤسسة الحكومية, وهذا يقتضي الاشارة الى النص القانوني الذي يحدد مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه وهو المادة (313) مدني التي نصت على ان (يكون المتبوع مسئولا عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمل غير مشروع امره به فان عمل التابع عملا غير مشروع اضر بالغير ولم يأمره المتبوع كانت المسئولية على التابع وعلى المتبوع ان يحضر العامل لتعويض الضرر الذي احدثه) وعند استقراء هذا النص القانوني وتطبيقه علىحكم محكمة الموضوع الذي نقضته المحكمة العليا نجد ان مسئولية المتبوع عن اعمال تابعيه لا تنطبق على السائق الذي ارتكب الحادث المروري لان المؤسسة الحكومية او المسئول المختص فيها لم يأمر السائق بأن يدهس الدراجة النارية وسائقها والراكب عليها, وفي الوقت ذاته فان حكم محكمة الموضوع قد قضى بأنه يحق للمؤسسة الرجوع على السائق التابع لها .*
*الوجه السادس : مخالفات الدراجات النارية بدون عقاب :*
➖➖
*▪️الدراجات النارية وفقا لقانون المرور النافذ ليست مركبة وبناء على ذلك فان الدراجة النارية تعد من المشاة ولذلك فان مخالفاتها بل وجرائمها خارج نطاق القانون والمسألة القانونية, وهذا يفسر الطيش والجنون في قيادة الدراجات النارية في اليمن, ولذلك نجد ان سائق الدراجة مع انه قد دفع حياته ثمنا لمخالفته وسيره في الاتجاه المعاكس الا انه لم يتحمل اي تبعة مالية عن الحادث, لان موته يسقط مسئوليته الجزائية دون غيرها ؛ وﷲ أعلم.*
----------------------------
*▪️تم النشر في مدونة القاضي أنيس جمعـان في facebook بتاريخ 25 أغسطس 2021م*
*▪️القاضي أنيس جمعـان*
➰➰➰➰➰➰
*إستعمال المشتري للسيارة دليل على سلامتهامن العيوب*
*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*
*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*
https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen
➖➖➖➖➖➖
*▪️بإمكان المشتري للسيارة بعد إستلامه لها إكتشاف العيوب الخفية في السيارة عن طريق الفحص المعتاد، ولذلك فان إستعمال المشتري للسيارة لفترة يستطيع فيها فحص السيارة دليل على سلامة السيارة من العيوب بدليل إستعمال المشتري للسيارة وانها تلبي غرض المشتري من شرائها حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 29/11/2011م في الطعن رقم (47364)، فقد قضى هذا الحكم: ((ان ما ورد في الطعن بان اجزاء من السيارة ليست اجزاء أصلية منها وإنما تم تركيبها في السيارة بعد تهريبها إلى اليمن ومن ذلك قعادة السيارة والحوض، وذكر الطاعن ان هذه العيوب كانت خفية وانه اشترى السيارة على أساس انها سليمة من العيوب، والدائرة تجد ان هذا النعي ليس في محله، لان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد ناقش هذه المسألة حيث تأكدت الشعبة من ان الكرت والبيان الجمركي وإفادة مصلحة الجمارك تدل على ان السيارة محل الخلاف قد دخلت إلى اليمن عبر منفذ علب بصعدة وهي بهذه الحالة بكافة اجزائها ومكوناتها وتم ترسيمها جمركياً على هذا الأساس حيث توصلت الشعبة إلى انه لا مبرر لفسخ عقد البيع، أي ان الشعبة استخلصت من المستندات انه لا تأثير للوصف الوارد في التقريرين اللذين احتج بهما الطاعن المشتري على وجود العيب، والاهم ان الطاعن المشتري قد تمكن من إستلام السيارة وتخلى المطعون ضده عنها بالتسليم لمدة غير قصيرة والسيارة بيد الطاعن يستعملها إضافة إلى ان اوراق السيارة قد وردت سليمة فلم يرد من جانب الطاعن ما يثبت أن العيب الحاصل في السيارة قد كان قبل بيعها للطاعن، إذ ان من شرط العيب المسوغ للرد ان يكون العيب قديماً بان يكون في المعقود عليه قبل إبرام عقد البيع وقبل قبض المشتري للمبيع وفقاً لأحكام المادة (245) من القانون المدني،ومن خلال ذلك فقد تبين للدائرة ان الحكم المطعون فيه موافق في نتيجته)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الأول: ماهية العيب القديم في المبيع وشروطه وتطبيق ذلك على القضية:*
*▪️استند الحكم محل تعليقنا إلى المادة (245) مدني التي بينت شروط العيب الذي يجوز فسخ البيع ورد المبيع إذا توفرت هذه الشروط حيث نصت هذه المادة على انه: (يشترط في العيب المسوغ للرد ما يأتي: 1- ان يكون العيب قديماً بان يكون وجوده في المعقود عليه سابقاً على العقد -2- ان يكون العيب خافياً بان يكون العاقد قد كتمه عن المتعاقد معه أو يكون مما لا يظهر عند الفحص مالم يكن من العيوب التي لا يطلع عليها إلا بتغيير في ذات المبيع إلا بشرط أو عرف يخالف ذلك -3- ان يكون العيب مما يفوت غرض العاقد من المعقود عليه أو ينقص قيمته) وبتطبيق هذا النص على القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا نجد ان المشتري عجز عن إثبات ان العيوب التي كانت في السيارة قد كانت موجودة قبل قبض المشتري للسيارة من البائع له كالخلل في محرك السيارة (المكينة)، كذلك ماكان المشتري للسيارة يدعيه بان قعادة السيارة والحوض وغيرهما قد تم تركيبها في السيارة من سيارة أخرى، وتبعاً لذلك فان هذه القطع الكبيرة ظاهرة في السيارة يستطيع المشتري إكتشافها عن طريق الفحص المعتاد وتبعاً لذلك لم يتحقق شرط من شروط العيب المسوغ لفسخ البيع ورد المبيع، إضافة الى ان الخلل في ماكينة السيارة كان المشتري يستطيع إكتشافه عن طريق التجربة لاسيما وقد ظل المشتري يستعمل السيارة لمدة ليست قصيرة حسبما ورد في الحكم محل تعليقنا، ومن ناحية ثالثة فان المشتري للسيارة قد ظل يستعملها لمدة ليست قصيرة حسبما ورد في الحكم، وتبعاً لذلك فان العيوب الموجودة في السيارة لم تفوت غرض المشتري الذي ظل يستعمل السيارة لمدة ليست قصيرة بعد البيع، ومن هذه الناحية لم يتحقق شرط آخر من شروط العيب المسوّغ لفسخ البيع ورد المبيع علاوة على انه قد ثبت لمحكمة الموضوع ان السيارة محل الخلاف قد دخلت اليمن وهي كذلك بكل اجزائها ومكوناتها بما في ذلك القعادة والحوض مما يدل على ان البائع للسيارة لم يقم بتبديل أو تغيير أي من اجزاء السيارة قبل بيعها إلى المشتري.*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الثاني: إستعمال المشتري للمبيع بعد قبضه دليل على سلامته:*
*▪️قضى الحكم محل تعليقنا بان قيام المشتري للسيارة بإستلام السيارة ودفعه لثمنها إلى البائع ثم إستعمال المشتري للسيارة بعد ذلك لمدة ليست قصيرة دليل على سلامة السيارة، فاذا ظهر في السيارة عيب بعد ذلك فلايكون عيباً قديماً يقتضي فسخ العقد ورد المبيع، فإستعمال المشتري للمبيع بعد قبضه دليل على صلاحيته للإستعمال في الغرض الذي اشتراه المشتري لأجله كما انه من المفترض ان المشتري قد قام بعد قبضه للمبيع بفصحه لدى اصحاب الخبرة والإختصاص ومن خلال ذلك تأكد له عدم وجود عيب
*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*
*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*
https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen
➖➖➖➖➖➖
*▪️بإمكان المشتري للسيارة بعد إستلامه لها إكتشاف العيوب الخفية في السيارة عن طريق الفحص المعتاد، ولذلك فان إستعمال المشتري للسيارة لفترة يستطيع فيها فحص السيارة دليل على سلامة السيارة من العيوب بدليل إستعمال المشتري للسيارة وانها تلبي غرض المشتري من شرائها حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 29/11/2011م في الطعن رقم (47364)، فقد قضى هذا الحكم: ((ان ما ورد في الطعن بان اجزاء من السيارة ليست اجزاء أصلية منها وإنما تم تركيبها في السيارة بعد تهريبها إلى اليمن ومن ذلك قعادة السيارة والحوض، وذكر الطاعن ان هذه العيوب كانت خفية وانه اشترى السيارة على أساس انها سليمة من العيوب، والدائرة تجد ان هذا النعي ليس في محله، لان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد ناقش هذه المسألة حيث تأكدت الشعبة من ان الكرت والبيان الجمركي وإفادة مصلحة الجمارك تدل على ان السيارة محل الخلاف قد دخلت إلى اليمن عبر منفذ علب بصعدة وهي بهذه الحالة بكافة اجزائها ومكوناتها وتم ترسيمها جمركياً على هذا الأساس حيث توصلت الشعبة إلى انه لا مبرر لفسخ عقد البيع، أي ان الشعبة استخلصت من المستندات انه لا تأثير للوصف الوارد في التقريرين اللذين احتج بهما الطاعن المشتري على وجود العيب، والاهم ان الطاعن المشتري قد تمكن من إستلام السيارة وتخلى المطعون ضده عنها بالتسليم لمدة غير قصيرة والسيارة بيد الطاعن يستعملها إضافة إلى ان اوراق السيارة قد وردت سليمة فلم يرد من جانب الطاعن ما يثبت أن العيب الحاصل في السيارة قد كان قبل بيعها للطاعن، إذ ان من شرط العيب المسوغ للرد ان يكون العيب قديماً بان يكون في المعقود عليه قبل إبرام عقد البيع وقبل قبض المشتري للمبيع وفقاً لأحكام المادة (245) من القانون المدني،ومن خلال ذلك فقد تبين للدائرة ان الحكم المطعون فيه موافق في نتيجته)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الأول: ماهية العيب القديم في المبيع وشروطه وتطبيق ذلك على القضية:*
*▪️استند الحكم محل تعليقنا إلى المادة (245) مدني التي بينت شروط العيب الذي يجوز فسخ البيع ورد المبيع إذا توفرت هذه الشروط حيث نصت هذه المادة على انه: (يشترط في العيب المسوغ للرد ما يأتي: 1- ان يكون العيب قديماً بان يكون وجوده في المعقود عليه سابقاً على العقد -2- ان يكون العيب خافياً بان يكون العاقد قد كتمه عن المتعاقد معه أو يكون مما لا يظهر عند الفحص مالم يكن من العيوب التي لا يطلع عليها إلا بتغيير في ذات المبيع إلا بشرط أو عرف يخالف ذلك -3- ان يكون العيب مما يفوت غرض العاقد من المعقود عليه أو ينقص قيمته) وبتطبيق هذا النص على القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا نجد ان المشتري عجز عن إثبات ان العيوب التي كانت في السيارة قد كانت موجودة قبل قبض المشتري للسيارة من البائع له كالخلل في محرك السيارة (المكينة)، كذلك ماكان المشتري للسيارة يدعيه بان قعادة السيارة والحوض وغيرهما قد تم تركيبها في السيارة من سيارة أخرى، وتبعاً لذلك فان هذه القطع الكبيرة ظاهرة في السيارة يستطيع المشتري إكتشافها عن طريق الفحص المعتاد وتبعاً لذلك لم يتحقق شرط من شروط العيب المسوغ لفسخ البيع ورد المبيع، إضافة الى ان الخلل في ماكينة السيارة كان المشتري يستطيع إكتشافه عن طريق التجربة لاسيما وقد ظل المشتري يستعمل السيارة لمدة ليست قصيرة حسبما ورد في الحكم محل تعليقنا، ومن ناحية ثالثة فان المشتري للسيارة قد ظل يستعملها لمدة ليست قصيرة حسبما ورد في الحكم، وتبعاً لذلك فان العيوب الموجودة في السيارة لم تفوت غرض المشتري الذي ظل يستعمل السيارة لمدة ليست قصيرة بعد البيع، ومن هذه الناحية لم يتحقق شرط آخر من شروط العيب المسوّغ لفسخ البيع ورد المبيع علاوة على انه قد ثبت لمحكمة الموضوع ان السيارة محل الخلاف قد دخلت اليمن وهي كذلك بكل اجزائها ومكوناتها بما في ذلك القعادة والحوض مما يدل على ان البائع للسيارة لم يقم بتبديل أو تغيير أي من اجزاء السيارة قبل بيعها إلى المشتري.*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الثاني: إستعمال المشتري للمبيع بعد قبضه دليل على سلامته:*
*▪️قضى الحكم محل تعليقنا بان قيام المشتري للسيارة بإستلام السيارة ودفعه لثمنها إلى البائع ثم إستعمال المشتري للسيارة بعد ذلك لمدة ليست قصيرة دليل على سلامة السيارة، فاذا ظهر في السيارة عيب بعد ذلك فلايكون عيباً قديماً يقتضي فسخ العقد ورد المبيع، فإستعمال المشتري للمبيع بعد قبضه دليل على صلاحيته للإستعمال في الغرض الذي اشتراه المشتري لأجله كما انه من المفترض ان المشتري قد قام بعد قبضه للمبيع بفصحه لدى اصحاب الخبرة والإختصاص ومن خلال ذلك تأكد له عدم وجود عيب
Telegram
د/عبدالمؤمن شجاع الدين
قناة تهتم بنشر دراسات وابحاث الاستاذ الدكتور/عبدالمؤمن شجاع الدين -استاذ الفقة المقارن بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء'''ونشر الوعي الديني والقانوني المرتبط بفقة الواقع
في المبيع أو وجود عيوب يسيرة جرى العرف على التسامح بشأنها، هذا إذا كانت العيوب مما يتم إكتشافها عن طريق الفحص المعتاد اما إذا كان العيب من العيوب التي تحتاج إلى فحص غير معتاد فلا يسقط خيار العيب إلا بمضي مدة معقولة من تاريخ قبض المشتري للمبيع، وإذا كان العيب مما لا يظهره الفحص أصلاً فلا يسقط الخيار به مطلقاً حسبما ورد في المادة (248) مدني، وعند تطبيق هذا المفهوم على السيارة التي اشار اليها الحكم محل تعليقنا نجد ان العيوب التي ادعى المشتري وجودها في السيارة المبيعة كان بإمكان المشتري إكتشافها عن طريق الفحص المعتاد، ولذلك فان المشتري اما انه قد قام بفحص السيارة بالفعل فوجدها سليمة واما انه قد قام بفحصها فوجدها معيبة فسكت ولم يقم بإخطار البائع في حينه، والسكوت عن العيب قبول به حسبما نصت عليه المادة (248) مدني، والله اعلم.*
انتحار ثلاث فتيات بشرب مبيد حشري في المعافر جنوب تعز
http://newsyemen.news/new/76055
تعزـ نيوزيمن:
أقدمت ثلاث فتيات لا يتجاوز أعمارهن عشرين عاماً، على الانتحار بشرب مبيد حشري، الخميس، في مديرية المعافر، جنوب محافظة تعز، وسط اليمن.
وقال مصدر محلي لـ(نيوزيمن)، إن ثلاث فتيات لا يتجاوز أعمارهن عشرين عاماً، أقدمن على الانتحار الجماعي بشرب مبيد حشري يستخدم لشجرة القات، ظهر أمس الخميس، في منطقة الخيامي بمديرية المعافر.
وبحسب المصدر، توفيت فتاتان بعد إيصالهن إلى مستشفى الريان في منطقة النشمة، ونقل جثماناهما في وقت لاحق إلى مستشفى خليفة في التربة، وما زالت الفتاة الثالثة في حالة غيبوبة، ونقلت للعناية المركزة في مستشفى حكومي داخل مدينة تعز.
وأشار المصدر إلى رفض الجهات الأمنية والقضائية في مديريتي المعافر والشمايتين طلب أولياء أمور الفتاتين بدفنهما، وفتحوا تحقيقاً معهم، وينتظرون تعافي الفتاة الثالثة للتحقيق معها كونها الشاهد الوحيد في القضية.
http://newsyemen.news/new/76055
تعزـ نيوزيمن:
أقدمت ثلاث فتيات لا يتجاوز أعمارهن عشرين عاماً، على الانتحار بشرب مبيد حشري، الخميس، في مديرية المعافر، جنوب محافظة تعز، وسط اليمن.
وقال مصدر محلي لـ(نيوزيمن)، إن ثلاث فتيات لا يتجاوز أعمارهن عشرين عاماً، أقدمن على الانتحار الجماعي بشرب مبيد حشري يستخدم لشجرة القات، ظهر أمس الخميس، في منطقة الخيامي بمديرية المعافر.
وبحسب المصدر، توفيت فتاتان بعد إيصالهن إلى مستشفى الريان في منطقة النشمة، ونقل جثماناهما في وقت لاحق إلى مستشفى خليفة في التربة، وما زالت الفتاة الثالثة في حالة غيبوبة، ونقلت للعناية المركزة في مستشفى حكومي داخل مدينة تعز.
وأشار المصدر إلى رفض الجهات الأمنية والقضائية في مديريتي المعافر والشمايتين طلب أولياء أمور الفتاتين بدفنهما، وفتحوا تحقيقاً معهم، وينتظرون تعافي الفتاة الثالثة للتحقيق معها كونها الشاهد الوحيد في القضية.
newsyemen.news
انتحار ثلاث فتيات بشرب مبيد حشري في المعافر جنوب تعز
*اشكالية الحد الادنى للعقوبة في القانون اليمني*
*أ.د*. *عبد المؤمن شجاع الدين*
*الاستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء*
*================*
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2614424945519196&id=100008551474511
• *من الاشكاليات القانونية السائدة في اليمن نقل النصوص القانونية من دول اخرى تكون فيها النصوص فاعلة ومناسبة وملائمة للبيئة الامنية والاجتماعية والسياسية...... الخ في تلك الدول, حيث يتم نقل تلك النصوص الى القوانين اليمنية دون مراعاة لاحتياجات المجتمع اليمني والمخاطر الامنية والاجتماعية والاقتصادية التي تحيق بهذا المجتمع, في حين انه المؤكد في السياسة العقابية سواء في الشريعة الاسلامية او القانون انه ينبغي عند وضع العقوبات في القانون مراعاة مدى تناسبها في حديها الادنى والاعلى مع الجريمة التي ارتكبها الجاني, والباحث المتعمق في قانون الجرائم والعقوبات اليمني يجد انه اهتم فقط بتناسب العقوبة مع الجريمة في حدها الاعلى فقط ؛والاخطر من هذا ان غالبية العقوبات المنصوص عليها في قانون الجرائم والعقوبات لم يقرر لكل منها حد ادنى وترك تحديد حدها الادنى لقاعدة عامة تتجاهل الفروق بين المجرمين والجرائم المختلفة وهي قاعدة التفرقة بين الجرائم الجسيمة والجرائم غير الجسيمة ؛ حيث اكتفى القانون بتقرير الحد الاعلى لغالبية الجرائم ولذا تجد ان اغلب النصوص العقابية في القانون المشار اليه تتضمن عبارة (كل من يفعل كذا يعاقب بالحبس لمدة لا تزيد) فقد يكون الحد الاعلى للعقوبة هو عشر سنوات بالنسبة للجرائم الخطيرة ولكن عند الحكم بالعقوبة لا تستغرب عندما تجد العقوبة هي سنة مع وقف التنفيذ ؛ فغالبية العقوبات لاحد ادنى لعقوبتها فيتم الحكم بالحبس لمدة اربع وعشرين ساعة لانها غير جسيمة ؛ فهناك سرقات يحكم بها بالحبس لشهرين مع وقف التنفيذ بل ان هناك احكام بشأن الاتجار بالبشر كانت عقوبات غالبها السجن لمدة ستة اشهر مع وقف التنفيذ, وهذا الوضع هو الذي يفسر كثرة الجرائم في المجتمع اليمني لان ذلك يدل على العقوبات لاتحقق الردع الكافي , ولذلك ينبغي على من يريد تطبيق مبدأ سيادة القانون ان يتجه الى اصلاح قانون الجرائم والعقوبات لأنه الذي يكفل احترام وتطبيق القانون ؛ لان القوانين كلها لا يمكن احترامها وتطبيقها بدون وجود عقوبات رادعة لمن يقوم بارتكاب افعال مخالفة للقانون*.
*وعلى هذا الاساس فقد جاءت فكرة التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 28/2/2011م في الطعن الجزائي رقم (40357) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع هذه القضية ان احد الاشخاص قام بالقتل العمد لشخص اخر والحاق جنايات جسيمة باشخاص اخرين اقرباء للمجني عليه القتيل وكانت هذه الجرائم ثابتة على المتهم فقامت النيابة العامة برفع الدعوى الجزائية مطالبة بتوقيع العقوبات المقررة قانونا على افعاله ومن جهتهم طلب اهل دم القتيل القصاص من الجاني فسارت المحكمة الابتدائية في اجراءات نظر الدعوى الجزائية وفي اثناء ذلك تم التصالح فيما بين اولياء الدم والمتهم حيث صدر العفو عن المتهم من قبل اولياء الدم فحكمت المحكمة الابتدائية (بسقوط القصاص عن المتهم بتنازل اولياء دم المجني عليه وحبس المتهم مدة سنة من تاريخ القبض عليه في الحق العام) فوجد عضو النيابة العامة ان عقوبة الحبس في الحق العام غير مناسبة للأفعال والجرائم المنسوبة للمتهم* .
*فقام عضو النيابة باستئناف الحكم وذكر في استئنافه ان حكم محكمة اول درجة مخالف لأحكام المادتين (396و397) من قانون الاجراءات والمادة (235) عقوبات التي نصت على جواز تقرير المحكمة للجاني عقوبة الحبس مدة لا تزيد عن خمس سنوات اذا عفي عن المتهم كمن قبل ولي الدم في حين انما حكمت به محكمة اول درجة هو عقوبة الحبس للمتهم المستأنف ضده وان تلك العقوبة لا تتناسب مع الجريمة المرتكبة, وقد قبلت محكمة الاستئناف الطعن حيث حكمت بتعديل (عقوبة الحبس المحكوم بها على المتهم من سنة في الحق العام الى حبسه ثلاث سنوات من تاريخ القبض عليه لكونها الحد الادنى في عقوبة الجريمة الجسيمة التي حددتها المادة (16) عقوبات ؛ وقد جاء في اسباب الحكم الاستئنافي (ان الكثير من شراح قوانين الجرائم والعقوبات قد فرقوا بين تسمية الحبس في الجريمتين الجسيمة وغير الجسيمة حيث اطلقوا على عقوبة الجريمة الجسيمة السجن واطلقوا على عقوبة الجريمة غير الجسيمة الحبس لان الاولى ادناها ثلاث سنوات والثانية اعلاها ثلاث سنوات ولا حد لأدناها ومهما يكن الامر فان الحكم الابتدائي خانه الفهم وكان منه الاجتهاد في مورد النص حيث اهدر نصوصا قانونية اعتبرها المشرع قواعد امرة أي ملزمة لا يجوز مخالفتها فمخالفة ذلك تؤدي الى بطلان الحكم حسبما ورد في المادتين (396و397) اجراءات اللتين اشارت اليهما النيابة في طعنها)*.
*أ.د*. *عبد المؤمن شجاع الدين*
*الاستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء*
*================*
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2614424945519196&id=100008551474511
• *من الاشكاليات القانونية السائدة في اليمن نقل النصوص القانونية من دول اخرى تكون فيها النصوص فاعلة ومناسبة وملائمة للبيئة الامنية والاجتماعية والسياسية...... الخ في تلك الدول, حيث يتم نقل تلك النصوص الى القوانين اليمنية دون مراعاة لاحتياجات المجتمع اليمني والمخاطر الامنية والاجتماعية والاقتصادية التي تحيق بهذا المجتمع, في حين انه المؤكد في السياسة العقابية سواء في الشريعة الاسلامية او القانون انه ينبغي عند وضع العقوبات في القانون مراعاة مدى تناسبها في حديها الادنى والاعلى مع الجريمة التي ارتكبها الجاني, والباحث المتعمق في قانون الجرائم والعقوبات اليمني يجد انه اهتم فقط بتناسب العقوبة مع الجريمة في حدها الاعلى فقط ؛والاخطر من هذا ان غالبية العقوبات المنصوص عليها في قانون الجرائم والعقوبات لم يقرر لكل منها حد ادنى وترك تحديد حدها الادنى لقاعدة عامة تتجاهل الفروق بين المجرمين والجرائم المختلفة وهي قاعدة التفرقة بين الجرائم الجسيمة والجرائم غير الجسيمة ؛ حيث اكتفى القانون بتقرير الحد الاعلى لغالبية الجرائم ولذا تجد ان اغلب النصوص العقابية في القانون المشار اليه تتضمن عبارة (كل من يفعل كذا يعاقب بالحبس لمدة لا تزيد) فقد يكون الحد الاعلى للعقوبة هو عشر سنوات بالنسبة للجرائم الخطيرة ولكن عند الحكم بالعقوبة لا تستغرب عندما تجد العقوبة هي سنة مع وقف التنفيذ ؛ فغالبية العقوبات لاحد ادنى لعقوبتها فيتم الحكم بالحبس لمدة اربع وعشرين ساعة لانها غير جسيمة ؛ فهناك سرقات يحكم بها بالحبس لشهرين مع وقف التنفيذ بل ان هناك احكام بشأن الاتجار بالبشر كانت عقوبات غالبها السجن لمدة ستة اشهر مع وقف التنفيذ, وهذا الوضع هو الذي يفسر كثرة الجرائم في المجتمع اليمني لان ذلك يدل على العقوبات لاتحقق الردع الكافي , ولذلك ينبغي على من يريد تطبيق مبدأ سيادة القانون ان يتجه الى اصلاح قانون الجرائم والعقوبات لأنه الذي يكفل احترام وتطبيق القانون ؛ لان القوانين كلها لا يمكن احترامها وتطبيقها بدون وجود عقوبات رادعة لمن يقوم بارتكاب افعال مخالفة للقانون*.
*وعلى هذا الاساس فقد جاءت فكرة التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 28/2/2011م في الطعن الجزائي رقم (40357) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع هذه القضية ان احد الاشخاص قام بالقتل العمد لشخص اخر والحاق جنايات جسيمة باشخاص اخرين اقرباء للمجني عليه القتيل وكانت هذه الجرائم ثابتة على المتهم فقامت النيابة العامة برفع الدعوى الجزائية مطالبة بتوقيع العقوبات المقررة قانونا على افعاله ومن جهتهم طلب اهل دم القتيل القصاص من الجاني فسارت المحكمة الابتدائية في اجراءات نظر الدعوى الجزائية وفي اثناء ذلك تم التصالح فيما بين اولياء الدم والمتهم حيث صدر العفو عن المتهم من قبل اولياء الدم فحكمت المحكمة الابتدائية (بسقوط القصاص عن المتهم بتنازل اولياء دم المجني عليه وحبس المتهم مدة سنة من تاريخ القبض عليه في الحق العام) فوجد عضو النيابة العامة ان عقوبة الحبس في الحق العام غير مناسبة للأفعال والجرائم المنسوبة للمتهم* .
*فقام عضو النيابة باستئناف الحكم وذكر في استئنافه ان حكم محكمة اول درجة مخالف لأحكام المادتين (396و397) من قانون الاجراءات والمادة (235) عقوبات التي نصت على جواز تقرير المحكمة للجاني عقوبة الحبس مدة لا تزيد عن خمس سنوات اذا عفي عن المتهم كمن قبل ولي الدم في حين انما حكمت به محكمة اول درجة هو عقوبة الحبس للمتهم المستأنف ضده وان تلك العقوبة لا تتناسب مع الجريمة المرتكبة, وقد قبلت محكمة الاستئناف الطعن حيث حكمت بتعديل (عقوبة الحبس المحكوم بها على المتهم من سنة في الحق العام الى حبسه ثلاث سنوات من تاريخ القبض عليه لكونها الحد الادنى في عقوبة الجريمة الجسيمة التي حددتها المادة (16) عقوبات ؛ وقد جاء في اسباب الحكم الاستئنافي (ان الكثير من شراح قوانين الجرائم والعقوبات قد فرقوا بين تسمية الحبس في الجريمتين الجسيمة وغير الجسيمة حيث اطلقوا على عقوبة الجريمة الجسيمة السجن واطلقوا على عقوبة الجريمة غير الجسيمة الحبس لان الاولى ادناها ثلاث سنوات والثانية اعلاها ثلاث سنوات ولا حد لأدناها ومهما يكن الامر فان الحكم الابتدائي خانه الفهم وكان منه الاجتهاد في مورد النص حيث اهدر نصوصا قانونية اعتبرها المشرع قواعد امرة أي ملزمة لا يجوز مخالفتها فمخالفة ذلك تؤدي الى بطلان الحكم حسبما ورد في المادتين (396و397) اجراءات اللتين اشارت اليهما النيابة في طعنها)*.
Facebook
Log in to Facebook
Log in to Facebook to start sharing and connecting with your friends, family and people you know.
*فلم يقبل المتهم بالحكم الاستئنافي فقام بالطعن بالنقض امام الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا وقد ذكر في طعنه (ان الحكم الاستئنافي قد خالف المادة (235) عقوبات التي قررت عقوبة الحبس في الحق العام في حالة عفو اولياء الدم وهي الحبس مدة لا تزيد عن خمس سنوات ويجوز للقاضي تعزير الجاني في هذه الحالة بالحد الادنى وهو الحبس مدة 24 ساعة !!! فالمادة (16) عقوبات لم تحدد الحد الادنى لمدة عقوبة الحبس في الجرائم الجسيمة وانما فرقت بين الجسيمة وغير الجسيمة فالمادتان (16و17) عقوبات عبارة عن تعريف انواع الجرائم والمشرع اورد نصوصا على سبيل الحصر حددت ادنى مدة واقصى مدة لعقوبة الحبس وبذلك تخرج المادة (16) عقوبات من الحسبان لقاعدة تحديد مدة الحبس في الجرائم الجسيمة فلو كانت كذلك لما حدد المشرع ادنى مدة في المواد*.
*(31و131و132و137و141و234و269و301) عقوبات ؛ فاستناد الشعبة التي اصدرت الحكم الى المواد (16و31و234) عقوبات اخرجها عن احكام المادة (235) عقوبات التي حددت سقف العقوبة خمس سنوات وسكتت عن ادناها فاستنتاج الشعبة خروج عن المنطق المعقول !!!)*
*الا ان الدائرة الجزائية قضت برفض الطعن واقرار الحكم الاستئنافي؛ وجاء في اسباب حكم المحكمة العليا (والدائرة تجد ان مناعي الطاعن على الحكم الاستئنافي لا اساس لها من القانون فالمادة (16) عقوبات عرفت الجرائم الجسيمة وبينت عقوبة الحبس المقررة على فاعلها وهي الحبس لمدة تزيد على ثلاث سنوات فلا تقل عن ثلاث سنوات وبالعكس من ذلك مفهوم الجريمة غير الجسيمة وبما ان التهم المنسوبة للطاعن هي القتل العمد بموجب نص المادة (234) عقوبات فهي تعد من الجرائم الجسيمة فسقوط القصاص كما ورد في سياق القضية يعود الى عفو ولي الدم وبما تم التصالح عليه وهو الدية اما بالنسبة للعقوبة التعزيرية الواجب القضاء بها في الحق العام فيجب تقديرها بما لا يتناقض مع مفهوم الحد الادنى للعقوبة المقررة للجرائم الجسيمة كما سلف بيانه في المادة (16) عقوبات مقروءة مع نص المادة (235) من القانون ذاته لذلك فان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد جاء موافقا لأحكام الشرع والقانون) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الاوجه الاتية* :
*الوجه الاول : الحد الادنى للعقوبة وعلاقته بمناسبة العقوبة الموقعة للجريمة المرتكبة* :
*================*
• *تتأسس فكرة وجود حد ادنى وحد اعلى للعقوبة على اساس تحقيق خاصية من اهم خصائص العقوبة وهي التناسب بين الجريمة والعقوبة, بمعنى انه يجب ان تكون العقوبة مناسبة او مساوية الى حد ما مع الجريمة التي ارتكبها الجاني حتى تتحقق اغراض العقوبة في الردع العام والخاص, علاوة على ان الافعال المكونة للجريمة لا تكون واحدة وكذا ظروف الجريمة وملابساتها والاثر المترتب على الجريمة ونطاقه , فهذه الاعتبارات تقرر ان هناك فروق بين الجريمة والمجرم في كل جريمة على حدة ؛ فمثلا جريمةالقتل تعتريها فروق كثيرة فهناك فروق في وسيلة القتل والباعث عليه ومكانه ووقته ...الخ, كما ان هناك فروق بين القتلة من حيث القصد والعود والاعذار المخففة والعود الى الجريمة ....الخ, وهذا يعني ان جريمة القتل ليست واحدة بكل تفاصيلها وان الجاني فيها لا يكون مثل القاتل في جريمة قتل اخرى من حيث ظروفه وحالاته, ولذلك فان الاعتبارات والاسانيد قد حتمت ان لا تكون العقوبة واحدة وانما ينبغي ان يكون لها حد ادنى مناسب وحد اعلى مناسب حتى تستوعب العقوبة كل تفاصيل المجرم والجريمة, ونحن لا نعارض ذلك بل نؤيده* .
*الوجه الثاني : الحد الادنى للعقوبة والتفريد العقابي* :
*==================*
*المقصود بالتفريد العقابي ببساطة ان المتهم في جريمة معينة يختلف عن المتهم الاخر بارتكاب جريمة مثلها؛ فليس السرق جميعهم على شاكلة واحدة وكذلك القتلة فكل واحد من هؤلاء له خصوصية معينة ينبغي الاعتراف بها ومراعاتها عند تقدير العقوبة المناسبة له, حتى تكون العقوبة مناسبة وعادلة في وقت واحد, فلا ينبغي في السياسة العقابية المعاصرة تقرير عقوبة واحدة على جناة تختلف ظروفهم وظروف الجرائم التي قاموا بارتكابها والاثار المترتبة عليها ان كانت هذه الجرائم متماثلة؛ ونحن ايضا نؤيد هذا التوجه العقابي لأنه يتفق مع مقتضيات السياسة العقابية المعاصرة* .
*الوجه الثالث : الحد الادنى للعقوبة والسلطة التقديرية للقاضي* :
*==================*
*السلطة التقديرية للقاضي لها اهداف وغايات سامية ؛ فهدفها النهائي تمكين القاضي من تطبيق العقوبة المناسبة على المتهمين بأفعال متماثلة, لان وجود حدين ادنى واعلى للعقوبة يمكن القاضي من اختيار العقوبة المناسبة التي تتناسب مع الجريمة والمجرم في ان واحد, وهذا التوجه نحن نؤيده ولا نعارضه* .
*(31و131و132و137و141و234و269و301) عقوبات ؛ فاستناد الشعبة التي اصدرت الحكم الى المواد (16و31و234) عقوبات اخرجها عن احكام المادة (235) عقوبات التي حددت سقف العقوبة خمس سنوات وسكتت عن ادناها فاستنتاج الشعبة خروج عن المنطق المعقول !!!)*
*الا ان الدائرة الجزائية قضت برفض الطعن واقرار الحكم الاستئنافي؛ وجاء في اسباب حكم المحكمة العليا (والدائرة تجد ان مناعي الطاعن على الحكم الاستئنافي لا اساس لها من القانون فالمادة (16) عقوبات عرفت الجرائم الجسيمة وبينت عقوبة الحبس المقررة على فاعلها وهي الحبس لمدة تزيد على ثلاث سنوات فلا تقل عن ثلاث سنوات وبالعكس من ذلك مفهوم الجريمة غير الجسيمة وبما ان التهم المنسوبة للطاعن هي القتل العمد بموجب نص المادة (234) عقوبات فهي تعد من الجرائم الجسيمة فسقوط القصاص كما ورد في سياق القضية يعود الى عفو ولي الدم وبما تم التصالح عليه وهو الدية اما بالنسبة للعقوبة التعزيرية الواجب القضاء بها في الحق العام فيجب تقديرها بما لا يتناقض مع مفهوم الحد الادنى للعقوبة المقررة للجرائم الجسيمة كما سلف بيانه في المادة (16) عقوبات مقروءة مع نص المادة (235) من القانون ذاته لذلك فان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد جاء موافقا لأحكام الشرع والقانون) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الاوجه الاتية* :
*الوجه الاول : الحد الادنى للعقوبة وعلاقته بمناسبة العقوبة الموقعة للجريمة المرتكبة* :
*================*
• *تتأسس فكرة وجود حد ادنى وحد اعلى للعقوبة على اساس تحقيق خاصية من اهم خصائص العقوبة وهي التناسب بين الجريمة والعقوبة, بمعنى انه يجب ان تكون العقوبة مناسبة او مساوية الى حد ما مع الجريمة التي ارتكبها الجاني حتى تتحقق اغراض العقوبة في الردع العام والخاص, علاوة على ان الافعال المكونة للجريمة لا تكون واحدة وكذا ظروف الجريمة وملابساتها والاثر المترتب على الجريمة ونطاقه , فهذه الاعتبارات تقرر ان هناك فروق بين الجريمة والمجرم في كل جريمة على حدة ؛ فمثلا جريمةالقتل تعتريها فروق كثيرة فهناك فروق في وسيلة القتل والباعث عليه ومكانه ووقته ...الخ, كما ان هناك فروق بين القتلة من حيث القصد والعود والاعذار المخففة والعود الى الجريمة ....الخ, وهذا يعني ان جريمة القتل ليست واحدة بكل تفاصيلها وان الجاني فيها لا يكون مثل القاتل في جريمة قتل اخرى من حيث ظروفه وحالاته, ولذلك فان الاعتبارات والاسانيد قد حتمت ان لا تكون العقوبة واحدة وانما ينبغي ان يكون لها حد ادنى مناسب وحد اعلى مناسب حتى تستوعب العقوبة كل تفاصيل المجرم والجريمة, ونحن لا نعارض ذلك بل نؤيده* .
*الوجه الثاني : الحد الادنى للعقوبة والتفريد العقابي* :
*==================*
*المقصود بالتفريد العقابي ببساطة ان المتهم في جريمة معينة يختلف عن المتهم الاخر بارتكاب جريمة مثلها؛ فليس السرق جميعهم على شاكلة واحدة وكذلك القتلة فكل واحد من هؤلاء له خصوصية معينة ينبغي الاعتراف بها ومراعاتها عند تقدير العقوبة المناسبة له, حتى تكون العقوبة مناسبة وعادلة في وقت واحد, فلا ينبغي في السياسة العقابية المعاصرة تقرير عقوبة واحدة على جناة تختلف ظروفهم وظروف الجرائم التي قاموا بارتكابها والاثار المترتبة عليها ان كانت هذه الجرائم متماثلة؛ ونحن ايضا نؤيد هذا التوجه العقابي لأنه يتفق مع مقتضيات السياسة العقابية المعاصرة* .
*الوجه الثالث : الحد الادنى للعقوبة والسلطة التقديرية للقاضي* :
*==================*
*السلطة التقديرية للقاضي لها اهداف وغايات سامية ؛ فهدفها النهائي تمكين القاضي من تطبيق العقوبة المناسبة على المتهمين بأفعال متماثلة, لان وجود حدين ادنى واعلى للعقوبة يمكن القاضي من اختيار العقوبة المناسبة التي تتناسب مع الجريمة والمجرم في ان واحد, وهذا التوجه نحن نؤيده ولا نعارضه* .
*الوجه الرابع : منهج القانون اليمني في تحديد الحد الاعلى والادنى للعقوبات* :
*===============*
*في سياق محاولة قانون الجرائم والعقوبات اليمني لتحقيق مقتضيات التفريد العقابي والسلطة التقديرية للقاضي الجزائي نجد ان هذا القانون قد اتبع السياسة العقابية الاتية* :
• *تقرير عقوبة واحدة ليس لها حد ادنى او اعلى او تخيير لبعض الجرائم القليلة* :
*مثل عقوبة الاعدام التي قررها القانون بالنسبة لجرائم الاعتداء على استقلال الجمهورية واضعاف قوة الدفاع واعانة العدو والاتصال غير المشروع بدولة اجنبية,.....الخ, وهذه الجرائم قليلة* .
*تقرير حد اعلى وحد ادنى للعقوبة في جرائم قليلة* :
*مثل عقوبة جريمة تخريب الاموال المتعلقة بالاقتصاد القومي حيث نصت على انه يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن سنة ولا تزيد عن عشر سنوات من خرب بنية احداث انهيار في الاقتصاد القومي مصنعا ....), وهذه الجرائم قليلة ايضا* .
*تقرير حد اعلى فقط للعقوبة دون الحد الادنى بالنسبة لغالبية الجرائم* :
*وهذه هي غالبية الجرائم و العقوبات في القانون مثل جرائم الاتلاف بغير قصد والاضرار والرشوة والاختلاس.......الخ*.
*ولان القانون لم يحدد لعقوبات هذه الجرائم حد ادنى فقد اضطر القانون لوضع حد ادنى عام لكل عقوبات غالبية الجرائم المنصوص عليها في القانون !!! عن طريق تحديد عقوبات الجرائم التي تندرج ضمن الجرائم الجسيمة والجرائم التي تندرج ضمن الجرائم غير الجسيمة ولهذا قرر القانون المادتين الخبيثتين (16و17) عقوبات حيث تنص المادة (16) على ان (الجرائم الجسيمة هي ما عوقب عليه بحد مطلقا او بالقصاص بالنفس بابانة طرف او اطراف وكذلك كل جريمة يعزر عليها بالإعدام او الحبس مدة تزيد على ثلاث سنوات) في حين نصت المادة (17) على ان (الجرائم غير الجسيمة هي التي يعاقب عليها اصلا بالدية او بالأرش او بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات او بالغرامة)* .
*والتعليق على هاتين المادتين يحتاج الى مجلدات ولذلك فسوف نكتفي بالإشارة الى بعضها ومن ذلك الى ان عقوبة الاعدام ما كانت تحتاج الى وضع حدا لها لأنه ليس لها حد فالغرض من هاتين المادتين اصلا هو تحديد الحد الادنى للعقوبة الذي سكت القانون عن تحديده في اغلب النصوص العقابية حسبما اشارت اليه اسباب الحكم محل تعليقنا اضافة الى انه يلاحظ ان المتهمين في جرائم الوظيفة العامة هم المستفيدين مما ورد في المادتين السابق ذكرهما فمثلا تجد ان المادة (151) عقوبات تقرر الحد الاعلى لعقوبة الرشوة وهو عشر سنوات دون ان تشير الى الحد الادنى حتى لا تستفز مشاعر من يحارب الفساد حيث تحيل الحد الادنى الى المادة (16) وهكذا في بقية جرائم الوظيفة العامة, علاوة على ان تقرير الحد الادنى لغالبية العقوبات الواردة في القانون بحد ادنى واحد يتنافى مع مقتضيات السياسة العقابية المعاصرة, فوضع حد ادنى واحد لغالبية العقوبات يتجاهل الفروق الجوهرية بين غالبية المجرمين والجرائم ويتم التعامل معهم كما لو انهم شخص او فاعل واحد لجريمة واحدة*.
*الوجه الخامس : الحد الادنى والشعور بالظلم في الحكم محل تعليقنا* :
*================*
*من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد ان الخلاف بشأن الحد الادنى للعقوبة كان اساسه الشعور بظلم القانون وليس ظلم محكمة الموضوع لان الحد الادنى لعقوبة القتل العمد عند عفو اولياء الدم كان واضحا ولكن الشعور بتهاون القانون وسوء تنظيمه للحد الادنى للعقوبةوعشوائية هذا التنظيم فاساس الخلاف في الحكم الشعور بظلم القانون وليس ظلم محكمة الموضوع ولكن الشعور بتهاون القانون وتنظيمه العشوائي للحد الادني هو الذي جعل القاضي الابتدائي يتجاوز نص المادة (16) عقوبات والشعور ذاته هو الذي دفع عضو النيابة للطعن في الحكم الابتدائي والشعور ذاته هو الذي كان الباعث للمتهم نفسه على ان يطعن في الحكم الاستئنافي وان يسوق تلك النصوص في طعنه؛والله اعلم*.
*===============*
*في سياق محاولة قانون الجرائم والعقوبات اليمني لتحقيق مقتضيات التفريد العقابي والسلطة التقديرية للقاضي الجزائي نجد ان هذا القانون قد اتبع السياسة العقابية الاتية* :
• *تقرير عقوبة واحدة ليس لها حد ادنى او اعلى او تخيير لبعض الجرائم القليلة* :
*مثل عقوبة الاعدام التي قررها القانون بالنسبة لجرائم الاعتداء على استقلال الجمهورية واضعاف قوة الدفاع واعانة العدو والاتصال غير المشروع بدولة اجنبية,.....الخ, وهذه الجرائم قليلة* .
*تقرير حد اعلى وحد ادنى للعقوبة في جرائم قليلة* :
*مثل عقوبة جريمة تخريب الاموال المتعلقة بالاقتصاد القومي حيث نصت على انه يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن سنة ولا تزيد عن عشر سنوات من خرب بنية احداث انهيار في الاقتصاد القومي مصنعا ....), وهذه الجرائم قليلة ايضا* .
*تقرير حد اعلى فقط للعقوبة دون الحد الادنى بالنسبة لغالبية الجرائم* :
*وهذه هي غالبية الجرائم و العقوبات في القانون مثل جرائم الاتلاف بغير قصد والاضرار والرشوة والاختلاس.......الخ*.
*ولان القانون لم يحدد لعقوبات هذه الجرائم حد ادنى فقد اضطر القانون لوضع حد ادنى عام لكل عقوبات غالبية الجرائم المنصوص عليها في القانون !!! عن طريق تحديد عقوبات الجرائم التي تندرج ضمن الجرائم الجسيمة والجرائم التي تندرج ضمن الجرائم غير الجسيمة ولهذا قرر القانون المادتين الخبيثتين (16و17) عقوبات حيث تنص المادة (16) على ان (الجرائم الجسيمة هي ما عوقب عليه بحد مطلقا او بالقصاص بالنفس بابانة طرف او اطراف وكذلك كل جريمة يعزر عليها بالإعدام او الحبس مدة تزيد على ثلاث سنوات) في حين نصت المادة (17) على ان (الجرائم غير الجسيمة هي التي يعاقب عليها اصلا بالدية او بالأرش او بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات او بالغرامة)* .
*والتعليق على هاتين المادتين يحتاج الى مجلدات ولذلك فسوف نكتفي بالإشارة الى بعضها ومن ذلك الى ان عقوبة الاعدام ما كانت تحتاج الى وضع حدا لها لأنه ليس لها حد فالغرض من هاتين المادتين اصلا هو تحديد الحد الادنى للعقوبة الذي سكت القانون عن تحديده في اغلب النصوص العقابية حسبما اشارت اليه اسباب الحكم محل تعليقنا اضافة الى انه يلاحظ ان المتهمين في جرائم الوظيفة العامة هم المستفيدين مما ورد في المادتين السابق ذكرهما فمثلا تجد ان المادة (151) عقوبات تقرر الحد الاعلى لعقوبة الرشوة وهو عشر سنوات دون ان تشير الى الحد الادنى حتى لا تستفز مشاعر من يحارب الفساد حيث تحيل الحد الادنى الى المادة (16) وهكذا في بقية جرائم الوظيفة العامة, علاوة على ان تقرير الحد الادنى لغالبية العقوبات الواردة في القانون بحد ادنى واحد يتنافى مع مقتضيات السياسة العقابية المعاصرة, فوضع حد ادنى واحد لغالبية العقوبات يتجاهل الفروق الجوهرية بين غالبية المجرمين والجرائم ويتم التعامل معهم كما لو انهم شخص او فاعل واحد لجريمة واحدة*.
*الوجه الخامس : الحد الادنى والشعور بالظلم في الحكم محل تعليقنا* :
*================*
*من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد ان الخلاف بشأن الحد الادنى للعقوبة كان اساسه الشعور بظلم القانون وليس ظلم محكمة الموضوع لان الحد الادنى لعقوبة القتل العمد عند عفو اولياء الدم كان واضحا ولكن الشعور بتهاون القانون وسوء تنظيمه للحد الادنى للعقوبةوعشوائية هذا التنظيم فاساس الخلاف في الحكم الشعور بظلم القانون وليس ظلم محكمة الموضوع ولكن الشعور بتهاون القانون وتنظيمه العشوائي للحد الادني هو الذي جعل القاضي الابتدائي يتجاوز نص المادة (16) عقوبات والشعور ذاته هو الذي دفع عضو النيابة للطعن في الحكم الابتدائي والشعور ذاته هو الذي كان الباعث للمتهم نفسه على ان يطعن في الحكم الاستئنافي وان يسوق تلك النصوص في طعنه؛والله اعلم*.
*ضوابط العناء وحق اليد في ارض الوقف*
*أ.د*. *عبد المؤمن شجاع الدين*
*الاستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء*
*=================*
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2614395785522112&id=100008551474511
• *لأراضي الاوقاف خصوصيتها في كل شيء فهي ارض الله التي لا تباع ولا تشترى وهي بهذه الصفة خالدة تالدة الى ان يرث الله الارض ومن عليها حسبما يرد في الوقفيات ؛ وعلى هذا الاساس فهي غير قابلة للبيع والشراء والرهن ؛ وكذا فإنها لا تورث فهي ليست تركة لان الحائز لها ليس مالكا؛ فالمالك لها هو الله الغني الحميد, فليس للناس الا الانتفاع بارض الوقف فقط, وللأسف ان غالبية اليمنيين مع انهم اهل الايمان والحكمة بشهادة النبي صلى الله عليه وعلى اله وسلم ينظرون الى الوقف ويتعاملون معه كما لو انه مال مثل غيره من الاموال الاخرى, ولذلك يقوم بعضهم ببيع الوقف وبعضهم يقومون بتقسيم الوقف وبعضهم لا يدفع مستحقات الوقف وعائداته وغلاله وبعضهم يصطنع المبررات والمعاذير للاحتيال لاكل اموال الوقف بالباطل بذرائع عدة منها العناء والشقية وحق اليد, وقد اشرنا في تعليق سابق الى عدم جواز قسمة اموال الوقف وانما يجوز قسمة منفعة الوقت فقط بشروط وضوابط كثيرة تضمن حفظ اموال الوقف من التبديد والضياع, وفي هذا السياق يأتي تعليقنا هذا محاولة لتسليط الضوء على ضوابط المطالبة بمايسمى العناء او حق اليد في ارض الوقف والقيود التي ترد على ذلك وفقا لأحكام الشريعة الاسلامية ونصوص القانون, ولا شك ان الغرض من هذه القيود والضوابط هي حماية اموال الوقف من الضياع والتبديد*.
*ولذلك نجد انه من المناسب التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4/4/2011م في الطعن الشخصي رقم (42275) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم ان ورثة احد المستأجرين من الوقف قاموا برفع دعوى امام المحكمة الابتدائية ضد اخيهم الاكبر ذكروا فيها : أنه استولى على الوقف الذي كان قبض والدهم أي بيد والدهم وطلبوا من المحكمة اجراء اللازم وفقا للشرع والقانون, وقد رد اخوهم المدعى عليه بان المدعين يريدوا اخذ الوقف وتقسيمه مع ان الوقف على مسجد وافاد المدعى عليه بأنه مستأجر من وزارة الاوقاف ؛ وقد حكمت المحكمة الابتدائية بالزام المدعى عليه (بقسمة مواضع قبض الوقف التي هو قابض لها من بعد والده ويقسم ذلك بينه وبين اخوانه بحسب وقفية الواقف ....المؤرخة سنة 1249هـ لان المورث مات وهو قابض لتلك المواضع)* .
*فقام المدعون باستئناف الحكم الابتدائي جزئيا وذكروا في استئنافهم ان الحكم الابتدائي لم يحكم بقسمة قبض الوقف في المواضع كلها حيث اقتصر على الحكم ببعضها وذكروا في الاستئناف بان اخيهم المستأنف ضده قد اخفى مستندات شراء والدهم لقبض الوقف في موضع ....وموضع.... وذكر المستأنفون انهم قد عثروا على بعض تلك المستندات الا ان محكمة الاستئناف رفضت الاستئناف وايدت الحكم الابتدائي* .
*فقام المستأنفون بالطعن بالنقض امام المحكمة العليا فرد المطعون ضده بان (بصيرة جدهم المؤرخة عام 1373هـ لا تثبت حق القبض في تلك المواضع المذكورة في طعن الطاعنين وان جدهم كان مجرد وكيل لمسجد...) الا ان المحكمة العليا رفضت الطعن بالنقض واقرت الحكم الاستئنافي المطعون فيه وقد جاء في اسباب هذا الحكم (اما من حيث الموضوع فقد ناقشت الدائرة ما اورده الطاعنون من اسباب في عريضة طعنهم وكذا ما ذكره المطعون ضده في اجابته فوجدت الدائرة ان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد ناقش المسائل التي اثارها الطاعنون مناقشة صحيحة وتوصل الى نتيجة صحيحة موافقة لأحكام الشرع والقانون مما يستوجب رفض الطعن موضوعا) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم بحسب ما هو مبين في الاوجه الاتية* :
*الوجه الاول : العناء وحق اليد ومسمياتها وحالات استحقاقها* :
*==================*
• *حق اليد او حق القبض حسبما ورد في الحكم محل تعليقنا لها مسميات عده بالإضافة الى ما سبق منها الشقية والعناء وهذه المسميات وان اختلفت لها مدلول واحد وهو: حق متعلق بالأرض المؤجرة للمستأجر نظير قيامه بإحيائها او توسعتها او غرس غروسها او صيانتها او اصلاح ماتهدم منها او حمايتها ممن يحاول الاعتداء عليها او الاستيلاء عليها واخراجها من ملكية الوقف؛ والشقية او العناء بهذا المفهوم هي المقصودة في المادة (22) من لائحة تأجير الوقف التي نصت على انه (ليس لأجير الوقف ما يسمى بحق اليد الا بالشقية (العناء الظاهر)*.
*كالغرس والبناء والاصلاح اذا كان مأذونا له بذلك من قبل متولي الوقف المختص على ان يتم تقديرها من قبل المحكمة المختصة بناء على الإحالة من الجهة المختصة بالأوقاف ويجوز لمتولي الوقف المختص والاجير التراضي على تقديرها بما يقرره عدلان خبيران بحسب العرف اذا كانت لا تتجاوز خمس قيمة الارض ولا يجوز للمستأجر او المنتفع حبس العين المؤجرة او أي شيء يستحق من غلات الوقف ولمتولي الوقف التصرف
*أ.د*. *عبد المؤمن شجاع الدين*
*الاستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء*
*=================*
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2614395785522112&id=100008551474511
• *لأراضي الاوقاف خصوصيتها في كل شيء فهي ارض الله التي لا تباع ولا تشترى وهي بهذه الصفة خالدة تالدة الى ان يرث الله الارض ومن عليها حسبما يرد في الوقفيات ؛ وعلى هذا الاساس فهي غير قابلة للبيع والشراء والرهن ؛ وكذا فإنها لا تورث فهي ليست تركة لان الحائز لها ليس مالكا؛ فالمالك لها هو الله الغني الحميد, فليس للناس الا الانتفاع بارض الوقف فقط, وللأسف ان غالبية اليمنيين مع انهم اهل الايمان والحكمة بشهادة النبي صلى الله عليه وعلى اله وسلم ينظرون الى الوقف ويتعاملون معه كما لو انه مال مثل غيره من الاموال الاخرى, ولذلك يقوم بعضهم ببيع الوقف وبعضهم يقومون بتقسيم الوقف وبعضهم لا يدفع مستحقات الوقف وعائداته وغلاله وبعضهم يصطنع المبررات والمعاذير للاحتيال لاكل اموال الوقف بالباطل بذرائع عدة منها العناء والشقية وحق اليد, وقد اشرنا في تعليق سابق الى عدم جواز قسمة اموال الوقف وانما يجوز قسمة منفعة الوقت فقط بشروط وضوابط كثيرة تضمن حفظ اموال الوقف من التبديد والضياع, وفي هذا السياق يأتي تعليقنا هذا محاولة لتسليط الضوء على ضوابط المطالبة بمايسمى العناء او حق اليد في ارض الوقف والقيود التي ترد على ذلك وفقا لأحكام الشريعة الاسلامية ونصوص القانون, ولا شك ان الغرض من هذه القيود والضوابط هي حماية اموال الوقف من الضياع والتبديد*.
*ولذلك نجد انه من المناسب التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4/4/2011م في الطعن الشخصي رقم (42275) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم ان ورثة احد المستأجرين من الوقف قاموا برفع دعوى امام المحكمة الابتدائية ضد اخيهم الاكبر ذكروا فيها : أنه استولى على الوقف الذي كان قبض والدهم أي بيد والدهم وطلبوا من المحكمة اجراء اللازم وفقا للشرع والقانون, وقد رد اخوهم المدعى عليه بان المدعين يريدوا اخذ الوقف وتقسيمه مع ان الوقف على مسجد وافاد المدعى عليه بأنه مستأجر من وزارة الاوقاف ؛ وقد حكمت المحكمة الابتدائية بالزام المدعى عليه (بقسمة مواضع قبض الوقف التي هو قابض لها من بعد والده ويقسم ذلك بينه وبين اخوانه بحسب وقفية الواقف ....المؤرخة سنة 1249هـ لان المورث مات وهو قابض لتلك المواضع)* .
*فقام المدعون باستئناف الحكم الابتدائي جزئيا وذكروا في استئنافهم ان الحكم الابتدائي لم يحكم بقسمة قبض الوقف في المواضع كلها حيث اقتصر على الحكم ببعضها وذكروا في الاستئناف بان اخيهم المستأنف ضده قد اخفى مستندات شراء والدهم لقبض الوقف في موضع ....وموضع.... وذكر المستأنفون انهم قد عثروا على بعض تلك المستندات الا ان محكمة الاستئناف رفضت الاستئناف وايدت الحكم الابتدائي* .
*فقام المستأنفون بالطعن بالنقض امام المحكمة العليا فرد المطعون ضده بان (بصيرة جدهم المؤرخة عام 1373هـ لا تثبت حق القبض في تلك المواضع المذكورة في طعن الطاعنين وان جدهم كان مجرد وكيل لمسجد...) الا ان المحكمة العليا رفضت الطعن بالنقض واقرت الحكم الاستئنافي المطعون فيه وقد جاء في اسباب هذا الحكم (اما من حيث الموضوع فقد ناقشت الدائرة ما اورده الطاعنون من اسباب في عريضة طعنهم وكذا ما ذكره المطعون ضده في اجابته فوجدت الدائرة ان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد ناقش المسائل التي اثارها الطاعنون مناقشة صحيحة وتوصل الى نتيجة صحيحة موافقة لأحكام الشرع والقانون مما يستوجب رفض الطعن موضوعا) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم بحسب ما هو مبين في الاوجه الاتية* :
*الوجه الاول : العناء وحق اليد ومسمياتها وحالات استحقاقها* :
*==================*
• *حق اليد او حق القبض حسبما ورد في الحكم محل تعليقنا لها مسميات عده بالإضافة الى ما سبق منها الشقية والعناء وهذه المسميات وان اختلفت لها مدلول واحد وهو: حق متعلق بالأرض المؤجرة للمستأجر نظير قيامه بإحيائها او توسعتها او غرس غروسها او صيانتها او اصلاح ماتهدم منها او حمايتها ممن يحاول الاعتداء عليها او الاستيلاء عليها واخراجها من ملكية الوقف؛ والشقية او العناء بهذا المفهوم هي المقصودة في المادة (22) من لائحة تأجير الوقف التي نصت على انه (ليس لأجير الوقف ما يسمى بحق اليد الا بالشقية (العناء الظاهر)*.
*كالغرس والبناء والاصلاح اذا كان مأذونا له بذلك من قبل متولي الوقف المختص على ان يتم تقديرها من قبل المحكمة المختصة بناء على الإحالة من الجهة المختصة بالأوقاف ويجوز لمتولي الوقف المختص والاجير التراضي على تقديرها بما يقرره عدلان خبيران بحسب العرف اذا كانت لا تتجاوز خمس قيمة الارض ولا يجوز للمستأجر او المنتفع حبس العين المؤجرة او أي شيء يستحق من غلات الوقف ولمتولي الوقف التصرف
Facebook
Log in or sign up to view
See posts, photos and more on Facebook.
بالعين بإذن من المحكمة المختصة بعد معاينتها لعين الوقف للتثبت من حالتها كما يجوز للمحكمة الزام متولي الوقف المختص بتقديم الضمان الذي تراه للوفاء بمستحق الاجير ان ثبت ذلك)*.
*ومن خلال مطالعة هذا النص نجد انه قد وضع الضوابط المناسبة للحيلولة دون ابتزاز وزارة الاوقاف بذريعةالعناء او حق اليد العرفية ؛ حيث ان الواقع يشهد ان غالبية المستأجرين لأراضي الاوقاف وغيرها يسيئون فهم وتطبيق مايسمى العناء وحق اليد العرفية ويستغلونها لأكل اموال الناس والوقف بالباطل؛ وقد سبق لنا بيان كيفية ذلك في تعليق سابق لنا؛ ولذلك فقد اشترط النص السابق في لائحة تأجير اموال الوقف اشترط ان تأذن الاوقاف بأجراء الاصلاح او الغرس او البناء في ارض الاوقاف حتى تكون الاوقاف على بينة من التكاليف الحقيقية للغرس والبناء والاصلاح حتى لا يجازف المستأجر في تقديرها وايضا حتى لا يجازف العدول في ذلك وايضا حتى يسهل للأوقاف اثبات التكاليف او الشقية الحقيقية امام المحكمة المختصة فتحكم بموجب ذلك, الا ان المادة السابقة لم تحصر حالات مطالبة اجير الوقف بالعناء او الشقية حيث حددت المادة السابقة تلك الحالات على سبيل المثال فاستعمال كاف التشبيه عند ذكر حالات المطالبة بالعناء يدل على ان تلك الحالات مذكورة على سبيل المثال فاستعمال الكاف يدل على عدم الحصر فقد ذكر النص حالات* .
*الاستحقاق للعناء مستعملا الكاف حيث ورد ت في النص عبارة (كالغرس والبناء والاصلاح) مع ان تلك الحالات المذكورة في النص هي كل حالات الاستحقاق ؛ ولمصلحة الاوقاف فإننا نوصي بان يتم حصر حالات استحقاق العناءاو حق اليد حتى لا يستطيع الاجير المطالبة في غير الحالات المحددة في النص ؛ وقد سبق لنا ان ذكر نا ان حالات الاستحقاق تنحصر في اربع حالات فقط وهي* :
*الحالة الاولى : اصلاح العين المؤجرة واعدادها للانتفاع بها لاول مرة كأن تكون الارض صالبه فيقوم المستاجر بإصلاحها واعدادها للانتفاع بها او يقوم بإصلاح الرهق الصالب التابع للعين الاصلية ويشترط في هذه الحالة صدور اذن خطي من الاوقاف بإجراء الاصلاحات المشار اليها في هذه الحالة*.
• *الحالة الثانية : حالة قيام الأجير من الوقف بغرس الاشجار في ارض الوقف على نفقته شريطة اذن الاوقاف الخطي بذلك*.
*الحالة الثالثة : قيام المستأجر بالبناء في الارض شريطة اذن الاوقاف وموافقتها على ذلك*.
*الحالة الرابعة: قيام المستأجر بالدفاع عن العين المؤجرة في مواجهة المعتدين عليها سواء كان هذا الاعتداء على هيئة تعرض مادي للعين او تعرض قانوني عن طريق النيابات والمحاكم شريطة ان يقوم المستأجر بإخطار الاوقاف وان تاذن له الاوقاف بذلك وعلى القاضي في هذه الحالة ان يدخل الاوقاف في النزاع حتى لايتواطئ اجير الاوقاف مع الخصم للحصول على حكم يلحق الضرر بالوقف* .
*وفي كل الحالات السابقة يشترط ان لا تكون الاوقاف قد دفعت تكاليف الاعمال التي قام بها الاجير وشريطة ان لا يكون المستأجر قد قام باستقطاعها من حصة الاوقاف من الغلات*.
*الوجه الثاني : حالات عدم استحقاق الاجير لحق اليد او الشقية* :
*==================*
*بعد ان حددت لائحة تأجير اراضي الوقف الحالات التي يجوز فيها للأجير المطالبة بالعناء او حق اليد قررت اللائحة على انه لا يجوز للأجير المطالبة بالعناء او حق اليد حتى لو تحققت حالات الاستحقاق المشار اليها متى تحققت حالات اخرى تدل على عدم استحقاق الاجير للشقية او العناء حيث نصت المادة (24) من اللائحة على انه (ليس للأجير أي حق في المطالبة بالعناء المشار اليه في المادة السابقة في أي من الحالات الاتية* :
*1- اذا لم يتحمل تكاليف الاصلاح في العين المؤجرة او استوفى جميع تلك التكاليف* .
*2- اذا كانت العين المؤجرة منه صالحة للانتفاع او الاستغلال المتفق عليه عند التأجير ولم يقم بأي اصلاح مأذونا بإجرائه من قبل متولي الوقف المختص* .
*3- اذا كانت الارض صالبة او مراهق تابعة لأرض الوقف*.
*4- اذا الحق المستأجر بإهماله وتفريطه ضرر جسيم بالعين المؤجرة ادى الى تلف فيها او حرمان الوقف من غلتها كلها او بعضها ولا يخل ذلك بضمانة بما اتلف من العين وبكل نقص في الغلة وفقا لقانون الوقف والقواعد القانونية الاخرى النافذة*.
*5- اذا احدث المستأجر في ارض الوقف بناء او غرسا او نحوها بغير اذن من متولي الوقف المختص فللمتولي الحق في ازالة مااحدث اوتملكه للوقف بثمن ماليس له حق البقاء مزالا وله تاجيرها للمستاجر اوغيره اذا لم يقبل*.
*6 - اذا بني المستاجر في ارض الوقف بانقاض الوقف بغير اذن متولي الوقف المختص يتملك الوقف البناء وليس للمستأجر شيء وعليه دفع اجرة المثل اذا رغب في استئجارها)*.
*ومن خلال مطالعة هذا النص نجد انه قد وضع الضوابط المناسبة للحيلولة دون ابتزاز وزارة الاوقاف بذريعةالعناء او حق اليد العرفية ؛ حيث ان الواقع يشهد ان غالبية المستأجرين لأراضي الاوقاف وغيرها يسيئون فهم وتطبيق مايسمى العناء وحق اليد العرفية ويستغلونها لأكل اموال الناس والوقف بالباطل؛ وقد سبق لنا بيان كيفية ذلك في تعليق سابق لنا؛ ولذلك فقد اشترط النص السابق في لائحة تأجير اموال الوقف اشترط ان تأذن الاوقاف بأجراء الاصلاح او الغرس او البناء في ارض الاوقاف حتى تكون الاوقاف على بينة من التكاليف الحقيقية للغرس والبناء والاصلاح حتى لا يجازف المستأجر في تقديرها وايضا حتى لا يجازف العدول في ذلك وايضا حتى يسهل للأوقاف اثبات التكاليف او الشقية الحقيقية امام المحكمة المختصة فتحكم بموجب ذلك, الا ان المادة السابقة لم تحصر حالات مطالبة اجير الوقف بالعناء او الشقية حيث حددت المادة السابقة تلك الحالات على سبيل المثال فاستعمال كاف التشبيه عند ذكر حالات المطالبة بالعناء يدل على ان تلك الحالات مذكورة على سبيل المثال فاستعمال الكاف يدل على عدم الحصر فقد ذكر النص حالات* .
*الاستحقاق للعناء مستعملا الكاف حيث ورد ت في النص عبارة (كالغرس والبناء والاصلاح) مع ان تلك الحالات المذكورة في النص هي كل حالات الاستحقاق ؛ ولمصلحة الاوقاف فإننا نوصي بان يتم حصر حالات استحقاق العناءاو حق اليد حتى لا يستطيع الاجير المطالبة في غير الحالات المحددة في النص ؛ وقد سبق لنا ان ذكر نا ان حالات الاستحقاق تنحصر في اربع حالات فقط وهي* :
*الحالة الاولى : اصلاح العين المؤجرة واعدادها للانتفاع بها لاول مرة كأن تكون الارض صالبه فيقوم المستاجر بإصلاحها واعدادها للانتفاع بها او يقوم بإصلاح الرهق الصالب التابع للعين الاصلية ويشترط في هذه الحالة صدور اذن خطي من الاوقاف بإجراء الاصلاحات المشار اليها في هذه الحالة*.
• *الحالة الثانية : حالة قيام الأجير من الوقف بغرس الاشجار في ارض الوقف على نفقته شريطة اذن الاوقاف الخطي بذلك*.
*الحالة الثالثة : قيام المستأجر بالبناء في الارض شريطة اذن الاوقاف وموافقتها على ذلك*.
*الحالة الرابعة: قيام المستأجر بالدفاع عن العين المؤجرة في مواجهة المعتدين عليها سواء كان هذا الاعتداء على هيئة تعرض مادي للعين او تعرض قانوني عن طريق النيابات والمحاكم شريطة ان يقوم المستأجر بإخطار الاوقاف وان تاذن له الاوقاف بذلك وعلى القاضي في هذه الحالة ان يدخل الاوقاف في النزاع حتى لايتواطئ اجير الاوقاف مع الخصم للحصول على حكم يلحق الضرر بالوقف* .
*وفي كل الحالات السابقة يشترط ان لا تكون الاوقاف قد دفعت تكاليف الاعمال التي قام بها الاجير وشريطة ان لا يكون المستأجر قد قام باستقطاعها من حصة الاوقاف من الغلات*.
*الوجه الثاني : حالات عدم استحقاق الاجير لحق اليد او الشقية* :
*==================*
*بعد ان حددت لائحة تأجير اراضي الوقف الحالات التي يجوز فيها للأجير المطالبة بالعناء او حق اليد قررت اللائحة على انه لا يجوز للأجير المطالبة بالعناء او حق اليد حتى لو تحققت حالات الاستحقاق المشار اليها متى تحققت حالات اخرى تدل على عدم استحقاق الاجير للشقية او العناء حيث نصت المادة (24) من اللائحة على انه (ليس للأجير أي حق في المطالبة بالعناء المشار اليه في المادة السابقة في أي من الحالات الاتية* :
*1- اذا لم يتحمل تكاليف الاصلاح في العين المؤجرة او استوفى جميع تلك التكاليف* .
*2- اذا كانت العين المؤجرة منه صالحة للانتفاع او الاستغلال المتفق عليه عند التأجير ولم يقم بأي اصلاح مأذونا بإجرائه من قبل متولي الوقف المختص* .
*3- اذا كانت الارض صالبة او مراهق تابعة لأرض الوقف*.
*4- اذا الحق المستأجر بإهماله وتفريطه ضرر جسيم بالعين المؤجرة ادى الى تلف فيها او حرمان الوقف من غلتها كلها او بعضها ولا يخل ذلك بضمانة بما اتلف من العين وبكل نقص في الغلة وفقا لقانون الوقف والقواعد القانونية الاخرى النافذة*.
*5- اذا احدث المستأجر في ارض الوقف بناء او غرسا او نحوها بغير اذن من متولي الوقف المختص فللمتولي الحق في ازالة مااحدث اوتملكه للوقف بثمن ماليس له حق البقاء مزالا وله تاجيرها للمستاجر اوغيره اذا لم يقبل*.
*6 - اذا بني المستاجر في ارض الوقف بانقاض الوقف بغير اذن متولي الوقف المختص يتملك الوقف البناء وليس للمستأجر شيء وعليه دفع اجرة المثل اذا رغب في استئجارها)*.
*وعند النظر في الحالات التي قررها النص السابق نجد انه قد قصد من ذلك وضع ضوابط محكمة للحيلولة دون تجاوز المستأجر من الاوقاف في طلباته للعناء او الشقية بدون حق مستغلا الاعراف الفاسدة في هذا الشأن التي يتوسل بها بعض المستأجرين لأكل اموال الوقف بالباطل, ولا شك ان صياغة هذه المادة قد استفادت من الاشكاليات السابقة التي كان يثيرها المطالبون للأوقاف بذريعة حق اليد او الشقية, وبهذا تكون لائحة تأجير اراضي الاوقاف افضل من القانون المدني الذي لم ينظم هذا الامر وتركه لمشيئة العرف الفاسد الذي وضعه الفاسدون لأكل اموال الناس بالباطل تحت مظلة ما يسمى بحق اليد العرفية او الشقية او العناء*.
*الوجه الثالث : تقدير العناء او الشقية او اليد العرفية واجراءاته* :
*===================*
*بينت لائحة تأجير اراضي الوقف طرق تقدير حق الشقية او اليد العرفية واجراءات ذلك وبيان ذلك كما يأتي* :
*1- تقدير حق الشقية او اليد العرفية بنظر القضاء* :
*وهذه الطريقة هي الطريقة الوجوبية والاصلية التي يتم بها تقدير حق العناء او اليد العرفية والتي اوجبتها لائحة تأجير الوقف, والحكمة من تقدير مقابل الشقية او العناء بنظر القضاء هو ضمان عدالة هذا التقدير وسلامته لان القضاء لن يحكم بمقابل العناء الا بناء على ادلة ثبوتية يقينية اضافة الى ان اسناد مهمة التقدير للقضاء تمنع التواطؤ بين متولي الوقف وبين المستأجر لأرض الوقف للمبالغة والمجازفة في تقدير مقابل العناء او الشقية او حق اليد العرفية*.
*2- تقدير حق الشقية او اليد العرفية بنظر عدلين خبيرين : فقد نصت لائحة تأجير اراضي الاوقاف على ذلك, ولكن هذه الطريقة جوازيةبالنسبة للأوقاف وليس للأجير من الوقف, حيث يجوز لمتولي الوقف ذلك اذا رأى ان في ذلك مصلحة للوقف وان هذه الطريقة تحفظ حقوق الوقف وكان المتولي من اهل الامانة والنزاهة والكفاءة ففي هذه الحالة يجوز لمتولي الوقف ان يتفق مع الاجير لتقدير العناء بواسطة خبيرين عدلين شريطة ان لا يتجاوز المبلغ المتفق عليه اوتم تقديره خمس قيمة الارض المؤجرة للأجير*.
*كما ان للمحكمة اذا احالت الاوقاف هذه المسألة للمحكمة فلها ان تكلف عدلين خبيرين لتقدير العناء او الشقية بحسب العرف شريطة ان لا يخالف العرف ما ورد في قانون الوقف ولائحة التأجير وهذه ضمانة تمنع الخبراء من الاعتماد على العرف الفاسد المخالف للقانون الذي يعتمده غالبية الخبراء في المجازفة والمبالغة في تقدير العناء او حق اليد او حق القبض* .
*وبشأن تقدير العناء او الشقية فقد نصت المادة (22) من لائحة تأجير الوقف على ان يتم تقدير العناء من قبل المحكمة المختصة بناء على احالة الجهة المختصة بالأوقاف ويجوز لمتولي الوقف المختص والاجير التراضي على تقديرها بما يقرره عدلان خبيران بحسب العرف اذا كانت لا تتجاوز خمس قيمة الارض) وفي السياق ذاته نصت المادة (23) من لائحة تأجير اراضي الوقف على انه (على المحكمة المختصة ان تصدر قرارها بشأن تقرير حق اليد (العناء الظاهر) حول ما تضمنته الاحالة اليها من الجهة المختصة بالأوقاف بعد سماع الاجير وممثل الوقف وفقا للقواعد والاحكام الشرعية والقانونية وللمحكمة الاستعانة بعدلين خبيرين فيما جرى به العرف وبما لا يتعارض مع قانون الوقف الشرعي واحكام هذه اللائحة)*.
*الوجه الرابع:المقصود بالعناء الظاهر*:
*==================*
*وردت كلمةالعناء الظاهر في لائحة تاجير الاوقاف اكثر من مرة وهذا توكيد لهذا المصطلح في اللائحة ؛ ومصطلح العناء الظاهر مصطلح شائع في العرف الموافق للشرع والقانون حيث يطلق مصطلح العناء الظاهر في العرف على الشواهد والمظاهر التي تظهر في العين الموجرة التي تدل وتشهد على الشقاء والعناء الذي قام به المستاجر للارض بحيث تكون الاعمال التي قام بها المستاجر ظاهرة للعيان تشهد بذاتها على صحة مطالبة الاجير بالمبالغ التي تكبدها للقيام بتلك الاعمال ؛ ومن شواهد العناء الظاهر الغروس في الارض الموجرة والجدران والسواند والمصدات والزيادات في مساحة الارض الموجرة نتيجة الاصلاحات التي قام بها المستاجر* .
*الوجه الخامس : بيع حق اليد العرفية في اراضي الوقف* :
*==================*
*القانون المدني هو القانون الاساسي وهو القانون الاعلى مرتبة بين القوانين ؛ ولذلك فان القانون المدني اعلى مرتبة من لائحة تأجير اراضي الوقف ؛ فالقانون المدني صدر بتاريخ 10/4/2002م واللائحة المشار اليها صدرت بتاريخ 20/6/1996م وعلى هذا فان النص الوارد في القانون المدني اولى عند التطبيق, وبشأن بيع اليد العرفية فقد صرح القانون المدني بعدم جواز بيع حق اليد العرفية في اراضي الوقف حيث قررالقانون المدني في الفصل الخامس (ايجار الوقف) عدم جواز بيع حق اليد في اراضي الوقف حيث نصت المادة (787) على ان (تنازل المستأجر عن الارض قبل البناء فيها او تأجيرها لغيره بمقابل او بدون مقابل محظور واذا تعاطى المستأجر ذلك اعتبر فسخا للإيجار ويكون على جهة الوقف اعادة ما
*الوجه الثالث : تقدير العناء او الشقية او اليد العرفية واجراءاته* :
*===================*
*بينت لائحة تأجير اراضي الوقف طرق تقدير حق الشقية او اليد العرفية واجراءات ذلك وبيان ذلك كما يأتي* :
*1- تقدير حق الشقية او اليد العرفية بنظر القضاء* :
*وهذه الطريقة هي الطريقة الوجوبية والاصلية التي يتم بها تقدير حق العناء او اليد العرفية والتي اوجبتها لائحة تأجير الوقف, والحكمة من تقدير مقابل الشقية او العناء بنظر القضاء هو ضمان عدالة هذا التقدير وسلامته لان القضاء لن يحكم بمقابل العناء الا بناء على ادلة ثبوتية يقينية اضافة الى ان اسناد مهمة التقدير للقضاء تمنع التواطؤ بين متولي الوقف وبين المستأجر لأرض الوقف للمبالغة والمجازفة في تقدير مقابل العناء او الشقية او حق اليد العرفية*.
*2- تقدير حق الشقية او اليد العرفية بنظر عدلين خبيرين : فقد نصت لائحة تأجير اراضي الاوقاف على ذلك, ولكن هذه الطريقة جوازيةبالنسبة للأوقاف وليس للأجير من الوقف, حيث يجوز لمتولي الوقف ذلك اذا رأى ان في ذلك مصلحة للوقف وان هذه الطريقة تحفظ حقوق الوقف وكان المتولي من اهل الامانة والنزاهة والكفاءة ففي هذه الحالة يجوز لمتولي الوقف ان يتفق مع الاجير لتقدير العناء بواسطة خبيرين عدلين شريطة ان لا يتجاوز المبلغ المتفق عليه اوتم تقديره خمس قيمة الارض المؤجرة للأجير*.
*كما ان للمحكمة اذا احالت الاوقاف هذه المسألة للمحكمة فلها ان تكلف عدلين خبيرين لتقدير العناء او الشقية بحسب العرف شريطة ان لا يخالف العرف ما ورد في قانون الوقف ولائحة التأجير وهذه ضمانة تمنع الخبراء من الاعتماد على العرف الفاسد المخالف للقانون الذي يعتمده غالبية الخبراء في المجازفة والمبالغة في تقدير العناء او حق اليد او حق القبض* .
*وبشأن تقدير العناء او الشقية فقد نصت المادة (22) من لائحة تأجير الوقف على ان يتم تقدير العناء من قبل المحكمة المختصة بناء على احالة الجهة المختصة بالأوقاف ويجوز لمتولي الوقف المختص والاجير التراضي على تقديرها بما يقرره عدلان خبيران بحسب العرف اذا كانت لا تتجاوز خمس قيمة الارض) وفي السياق ذاته نصت المادة (23) من لائحة تأجير اراضي الوقف على انه (على المحكمة المختصة ان تصدر قرارها بشأن تقرير حق اليد (العناء الظاهر) حول ما تضمنته الاحالة اليها من الجهة المختصة بالأوقاف بعد سماع الاجير وممثل الوقف وفقا للقواعد والاحكام الشرعية والقانونية وللمحكمة الاستعانة بعدلين خبيرين فيما جرى به العرف وبما لا يتعارض مع قانون الوقف الشرعي واحكام هذه اللائحة)*.
*الوجه الرابع:المقصود بالعناء الظاهر*:
*==================*
*وردت كلمةالعناء الظاهر في لائحة تاجير الاوقاف اكثر من مرة وهذا توكيد لهذا المصطلح في اللائحة ؛ ومصطلح العناء الظاهر مصطلح شائع في العرف الموافق للشرع والقانون حيث يطلق مصطلح العناء الظاهر في العرف على الشواهد والمظاهر التي تظهر في العين الموجرة التي تدل وتشهد على الشقاء والعناء الذي قام به المستاجر للارض بحيث تكون الاعمال التي قام بها المستاجر ظاهرة للعيان تشهد بذاتها على صحة مطالبة الاجير بالمبالغ التي تكبدها للقيام بتلك الاعمال ؛ ومن شواهد العناء الظاهر الغروس في الارض الموجرة والجدران والسواند والمصدات والزيادات في مساحة الارض الموجرة نتيجة الاصلاحات التي قام بها المستاجر* .
*الوجه الخامس : بيع حق اليد العرفية في اراضي الوقف* :
*==================*
*القانون المدني هو القانون الاساسي وهو القانون الاعلى مرتبة بين القوانين ؛ ولذلك فان القانون المدني اعلى مرتبة من لائحة تأجير اراضي الوقف ؛ فالقانون المدني صدر بتاريخ 10/4/2002م واللائحة المشار اليها صدرت بتاريخ 20/6/1996م وعلى هذا فان النص الوارد في القانون المدني اولى عند التطبيق, وبشأن بيع اليد العرفية فقد صرح القانون المدني بعدم جواز بيع حق اليد العرفية في اراضي الوقف حيث قررالقانون المدني في الفصل الخامس (ايجار الوقف) عدم جواز بيع حق اليد في اراضي الوقف حيث نصت المادة (787) على ان (تنازل المستأجر عن الارض قبل البناء فيها او تأجيرها لغيره بمقابل او بدون مقابل محظور واذا تعاطى المستأجر ذلك اعتبر فسخا للإيجار ويكون على جهة الوقف اعادة ما
استلمته من المستأجر من مأذونية واستعادة ارض الوقف ويسري هذا الحكم بأثر رجعي على الاراضي التي لم يبن فيها بناء ينتفع به للسكن)*.
*ومن خلال مطالعة هذا النص القانوني نلاحظ انه منع بيع حق اليد مطلقا واعتبر ذلك فسخا لعقد الايجار فيما بين الأجير والوقف ومضمون هذا النص افضل من النص الوارد في المادة (26) من لائحة تأجير اراضي الاوقاف التي نصت على انه (لا يحق لأجير الوقف القيام ببيع ما يسمى بحق اليد (العناء الظاهر) او التنازل بها للغير الا بعد موافقة رسمية من الجهة المختصة بالأوقاف واتخاذ الاجراءات اللازمة وفقا لأحكام هذه اللائحة) ومن وجهة نظرنا فان هذا النص الوارد في لائحة تأجير اراضي الاوقاف يعد ملغيا بالنص المقرر في القانون المدني ونوصي وزارة الاوقاف باتخاذ الاجراءات اللازمة لتعديل هذا النص في ضوء النص الوارد في القانون المدني والسابق ذكره*.
*الوجه السادس : حق اليد في غير ارض الوقف في القانون المدني وتوصيتنا للمشرع اليمني* :
*==================*
*سبق القول بان القانون المدني قد قرر صراحة منع بيع حق اليد بالنسبة لأراضي الاوقاف حسبما سبق بيانه في الوجه الرابع من هذا التعليق, وهذا مسلك حسن للقانون المدني يحمد له ؛لانه لايجوز ان يباع حق اليد استقلالا علاوة على ان بيع حق اليد يورث المشاكل والنزاعات بسبب تعدد التصرفات على العين الواحدة اضافة الى ان البائع لحق اليد يتقاضى مقابلا باهضا لايتناسب مع حقه ان كان له حق فهو يحصل مقابلا اكثر من المقابل الذي يحصل عليه المالك ؛ولذلك فاننا نوصي المشرع اليمني بتضمين قانون اراضي وعقارات الدولة نص مماثل بالنسبة لأراضي الدولة المؤجرة للغير يمنع بيع حق اليد بالنسبة للمستاجرين لارضي الدولة؛ لان المستأجرين من الدولة يبيعون ويتصرفون ويتنازلون عن اراضي الدولة المؤجرة لهم مقابل مبالغ طائلة مثلها في ذلك مثل ثمن الارض الحر ولا تحصل الدولة باعتبارها المالك لتلك الاراضي على شيء يذكر, فالدولة احق بهذه الاموال الطائلة التي يحصل عليها من لا يملك العين*.
*الوجه السابع : العناء في القانون المدني وتوصية اخرى للمشرع اليمني* :
*===================*
*نظم القانون المدني العناء تنظيما قاصرا اتاح للمستأجرين للأراضي الزراعية الخاصة ان يتعسفوا في مطالباتهم للعناء وان يصادروا حقوق الملاك المؤجرين لتلك الاراضي حينما احال القانون تقدير العناء الى العرف من غير ان يضع الضوابط التي يتم في ضوئها تقدير العناء ؛ وقد كان هذا القصور التشريعي سببا لخلافات ونزاعات وصراعات بين الملاك والمستأجرين ساهمت في الاختلال الاجتماعي والقت بظلالها الكثيفة على النشاط الزراعي في اليمن, ويظهر القصور التشريعي للعيان حينما نعرض المادة (766)مدني التي نصت على انه (اذا أجر رب الارض ارضا معلومة لشخص اخر ليزرعها حرثا وبذرا وتنقية فيما تصلح له بجزء معلوم مما تنتجه الارض كان العقد ملزما للمتعاقدين بشروطه المتفق عليها حال العقد وللمالك رفع يد الاجير بعد حصاد الزرع القائم اذا خالف الاجير العرف او اهمل او فرط او اخل بما شرط عليه او عجز, وللأجير مقابل ما غرمه في اقامة الارض (العناء) بما يقدره عدلان اذا كان الزرع مما لا يقطع العناء عرفا ولكل من المتعاقدين طلب انهاء المزارعة بعد حصاد الزرع القائم مع مراعاة التنبيه على الطرف الاخر قبل ذلك بوقت كاف وفي البقول ونحوها مما يستغل اكثر من مرة يعمل بالعرف)*.
*ومن خلال مطالعة النص نجد انه قد احال تقريبا كل مسائل العناء الى العرف من غير قيد او ضابط, والاحالة الى العرف على هذا النحو في العصر الحاضر لها مخاطرها بعد ان فسدت اخلاق الناس وتهافتوا على اكل اموال الناس بالباطل واعتبروا ذلك نوع من الشطارة والتذاكي, ولذلك نوصي بان يقوم القانون المدني بتنظيم احكام العناء على غرار ما ورد من تنظيم للعناء في لائحة تأجير اراضي الاوقاف فليس بخاف على احد ان اغلب التنظيم الوارد في لائحة تأجير الاوقاف مستفاد من الاعراف السائدة في اليمن بشان العناء اضافة الى ان العلاقة فيما بين الاوقاف بصفتها مؤجرة هي العلاقة ذاتها التي تنشأ فيما بين الملاك والمستأجرين الاخرين* .
*الوجه الثامن : حق اليد او العناء يورث ولا يباع*:
*=================*
*من خلال مطالعة النصوص القانونية في القانون المدني ولائحة تأجير الوقف نجد انها قد منعت بيع حق العناء او اليد العرفية ولكن ذلك لا يعني مصادرته اذا كان لهذا الحق موجب كأن يكون مقابل اصلاح او غيرها من الحالات الجائزة السابق ذكرها فان هذا الحق يؤرث مع مراعاة احكام التقادم ؛ فليس من المقبول شرعا وقانونا وعرفا ان يطالب المستأجر او الاجير للأرض بعناء عن اصلاح ما تهدم في العين المؤجرة قبل عشرين سنة او ثلاثين سنة – فكيف سيتم تقدير تكاليف الاصلاح في هذه الحالة وبأي سعر سيتم تقدير قيمة تلك التكاليف قبل ثلاثين سنة ام في تاريخ التقدير؟ وكيف سيتم اثبات دفع المستاجر هذه التكاليف ....الخ؛ والله اعلم*.
*ومن خلال مطالعة هذا النص القانوني نلاحظ انه منع بيع حق اليد مطلقا واعتبر ذلك فسخا لعقد الايجار فيما بين الأجير والوقف ومضمون هذا النص افضل من النص الوارد في المادة (26) من لائحة تأجير اراضي الاوقاف التي نصت على انه (لا يحق لأجير الوقف القيام ببيع ما يسمى بحق اليد (العناء الظاهر) او التنازل بها للغير الا بعد موافقة رسمية من الجهة المختصة بالأوقاف واتخاذ الاجراءات اللازمة وفقا لأحكام هذه اللائحة) ومن وجهة نظرنا فان هذا النص الوارد في لائحة تأجير اراضي الاوقاف يعد ملغيا بالنص المقرر في القانون المدني ونوصي وزارة الاوقاف باتخاذ الاجراءات اللازمة لتعديل هذا النص في ضوء النص الوارد في القانون المدني والسابق ذكره*.
*الوجه السادس : حق اليد في غير ارض الوقف في القانون المدني وتوصيتنا للمشرع اليمني* :
*==================*
*سبق القول بان القانون المدني قد قرر صراحة منع بيع حق اليد بالنسبة لأراضي الاوقاف حسبما سبق بيانه في الوجه الرابع من هذا التعليق, وهذا مسلك حسن للقانون المدني يحمد له ؛لانه لايجوز ان يباع حق اليد استقلالا علاوة على ان بيع حق اليد يورث المشاكل والنزاعات بسبب تعدد التصرفات على العين الواحدة اضافة الى ان البائع لحق اليد يتقاضى مقابلا باهضا لايتناسب مع حقه ان كان له حق فهو يحصل مقابلا اكثر من المقابل الذي يحصل عليه المالك ؛ولذلك فاننا نوصي المشرع اليمني بتضمين قانون اراضي وعقارات الدولة نص مماثل بالنسبة لأراضي الدولة المؤجرة للغير يمنع بيع حق اليد بالنسبة للمستاجرين لارضي الدولة؛ لان المستأجرين من الدولة يبيعون ويتصرفون ويتنازلون عن اراضي الدولة المؤجرة لهم مقابل مبالغ طائلة مثلها في ذلك مثل ثمن الارض الحر ولا تحصل الدولة باعتبارها المالك لتلك الاراضي على شيء يذكر, فالدولة احق بهذه الاموال الطائلة التي يحصل عليها من لا يملك العين*.
*الوجه السابع : العناء في القانون المدني وتوصية اخرى للمشرع اليمني* :
*===================*
*نظم القانون المدني العناء تنظيما قاصرا اتاح للمستأجرين للأراضي الزراعية الخاصة ان يتعسفوا في مطالباتهم للعناء وان يصادروا حقوق الملاك المؤجرين لتلك الاراضي حينما احال القانون تقدير العناء الى العرف من غير ان يضع الضوابط التي يتم في ضوئها تقدير العناء ؛ وقد كان هذا القصور التشريعي سببا لخلافات ونزاعات وصراعات بين الملاك والمستأجرين ساهمت في الاختلال الاجتماعي والقت بظلالها الكثيفة على النشاط الزراعي في اليمن, ويظهر القصور التشريعي للعيان حينما نعرض المادة (766)مدني التي نصت على انه (اذا أجر رب الارض ارضا معلومة لشخص اخر ليزرعها حرثا وبذرا وتنقية فيما تصلح له بجزء معلوم مما تنتجه الارض كان العقد ملزما للمتعاقدين بشروطه المتفق عليها حال العقد وللمالك رفع يد الاجير بعد حصاد الزرع القائم اذا خالف الاجير العرف او اهمل او فرط او اخل بما شرط عليه او عجز, وللأجير مقابل ما غرمه في اقامة الارض (العناء) بما يقدره عدلان اذا كان الزرع مما لا يقطع العناء عرفا ولكل من المتعاقدين طلب انهاء المزارعة بعد حصاد الزرع القائم مع مراعاة التنبيه على الطرف الاخر قبل ذلك بوقت كاف وفي البقول ونحوها مما يستغل اكثر من مرة يعمل بالعرف)*.
*ومن خلال مطالعة النص نجد انه قد احال تقريبا كل مسائل العناء الى العرف من غير قيد او ضابط, والاحالة الى العرف على هذا النحو في العصر الحاضر لها مخاطرها بعد ان فسدت اخلاق الناس وتهافتوا على اكل اموال الناس بالباطل واعتبروا ذلك نوع من الشطارة والتذاكي, ولذلك نوصي بان يقوم القانون المدني بتنظيم احكام العناء على غرار ما ورد من تنظيم للعناء في لائحة تأجير اراضي الاوقاف فليس بخاف على احد ان اغلب التنظيم الوارد في لائحة تأجير الاوقاف مستفاد من الاعراف السائدة في اليمن بشان العناء اضافة الى ان العلاقة فيما بين الاوقاف بصفتها مؤجرة هي العلاقة ذاتها التي تنشأ فيما بين الملاك والمستأجرين الاخرين* .
*الوجه الثامن : حق اليد او العناء يورث ولا يباع*:
*=================*
*من خلال مطالعة النصوص القانونية في القانون المدني ولائحة تأجير الوقف نجد انها قد منعت بيع حق العناء او اليد العرفية ولكن ذلك لا يعني مصادرته اذا كان لهذا الحق موجب كأن يكون مقابل اصلاح او غيرها من الحالات الجائزة السابق ذكرها فان هذا الحق يؤرث مع مراعاة احكام التقادم ؛ فليس من المقبول شرعا وقانونا وعرفا ان يطالب المستأجر او الاجير للأرض بعناء عن اصلاح ما تهدم في العين المؤجرة قبل عشرين سنة او ثلاثين سنة – فكيف سيتم تقدير تكاليف الاصلاح في هذه الحالة وبأي سعر سيتم تقدير قيمة تلك التكاليف قبل ثلاثين سنة ام في تاريخ التقدير؟ وكيف سيتم اثبات دفع المستاجر هذه التكاليف ....الخ؛ والله اعلم*.
الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة
أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
من المسائل الشائعة ان يتجاوز الوكيل حدود وكالته العامة فيقوم بالتصرف بأموال الشخص الذي قام بتوكيله توكيلا عاما، ويتم هذا التصرف بموجب تلك الوكالة العامة مع أن الشرع والقانون يشترطا لبيع العين أو التنازل عنها أو التصالح بشأنها توكيلاً خاصاً لخطورة هذه التصرفات، وفي بعض الحالات يقوم الموكل باجازة التصرف السابق لوكيله فيصير التصرف الذي كان موقوفاً نافذاً باجازة المالك او الموكل، ولذلك فقد اخترنا التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 9/2/2014م في الطعن رقم (53913) وتتلخص وقائع الدعوى التي تناولها هذا الحكم أن شخصين ابرما عقد شراكة في فندق سياحي في احدى المدن اليمنية، وكان احد الشريكين مقيم خارج اليمن فقام بتحرير توكيل عام للشريك المقيم في اليمن بإدارة الفندق وتمثيل الشريك المقيم في الخارج في كل المسائل المتعلقة بالفندق، وبعد مدة قام الشريك الذي يدير الفندق ببيع نصف حصص الشريك المقيم في الخارج وقد تم بيع الحصص بموجب الوكالة العامة المشار اليها ،وبعد فترة ادعى الشريك الخارجي بأن الشريك الداخلي قام بالتصرف بجزء من حصصه في الفندق من غير وكالة خاصة منه وان التصرف لا يجوز بموجب الوكالة العامة، فرد الشريك الداخلي ان الشريك الخارجي قد اجاز تصرفه مراراً وانه لديه شهود على أن الشريك الخارجي قال بعد التصرف بجزء من حصصه قال : أنه لا يعترض على تصرف الشريك الداخلي ولو كان على قطع رقبته، وبناءً على ذلك فقد حكمت المحكمة الابتدائية بان الشريك الخارجي قد اجاز تصرف الشريك الداخلي، وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي وكذا أقرت المحكمة العليا الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا (اما ما يخص نعي الطاعن بان الحكم الاستئنافي قد جاء مخالفاً لنص المادة (943) مدني التي اشترطت ان يكون لفظ التصرف بتفويض خاص مع ان مستند الوكالة كان توكيلاً عاماً بشأن الادارة واستلام الايجارات والتصرف في الفندق بالتأجير ونحوه فان الشعبة قد ردت على ذلك إضافة إلى أنه قد جاء في حيثيات الحكم الابتدائي المؤيد من قبل الشعبة ان المدعي علم بتصرف وكيله وقيامه بالتنازل عن نصف حصته في منفعة الفندق موضوع الشراكة ولم يعترض عليه في حينه بل أنه اجاز تصرف وكيله وافاد بان لديه وكيلاً في اليمن وانه موافق على ما صدر عن وكيله ولو كان على قطع رقبته كما افاد بذلك الشاهدان في شهادتهما المثبتة في الوثيقة المحررة بنظر القنصلية اليمنية في ....والتي تم تقديمها أمام المحكمة في جلسة 20/12/2009م حيث استدلت المحكمة بنص المادة (909) مدني على أن (الاجازة اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة) كما ان الدائرة تجد أن هناك قرائن عدة تؤيد ما توصلت اليه محكمتا الموضوع بشأن موافقة حكمهما للقانون ومن ذلك الشهادة التي تحررت في القنصلية اليمنية من قبل الشاهدين المشار اليهما وكذلك عدم انكار الطاعن استلامه للمبلغ المدفوع مقابل التنازل عن نصف حصته) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية :
الوجه الأول : نطاق الوكالة العامة :
الوكالة العامة هي افصاح الأصيل الموكل عن توكيله لغيره في ابرام كافة التصرفات وتمثيله أمام كافة الجهات، وبموجب هذه الوكالة العامة يحق للوكيل نيابة عن موكله ان يبرم كافة التصرفات وان يمثله أمام كافة الجهات الا انه من المتفق عليه ان الوكالة العامة لا تجيز للوكيل ان يباشر التصرفات التي من شانها اسقاط حق او ملك الاصيل الموكل اونقله الى الغير او التنازل عنه او التصالح أو التحكيم بشأنه مع الغير أو بيعه أو طلب اليمين أو النكول عنها أو الاقرار لخصوم الموكل المالك، فحدود الوكالة العامة هو مباشرة الوكيل للتصرفات الادارية التي من شانها ادارة ورعاية حقوق ومصالح الاصيل الموكل، وفي بعض الوكالات العامة تتضمن عبارات مثل(يحق للوكيل بموجب هذه الوكالة بيع العين والصلح والتحكيم ...الخ) والوكالة العامة تثير جدلاً واسعاً في اليمن حيث يذهب اتجاه واسع إلى ان وجود هذه العبارات في سياق الوكالة العامة لا يغير في الامر شيئاً إذ لا تجيز هذه الوكالة للوكيل البيع أو التحكيم وإنما يجب ان يتم تحرير وثيقة وكالة خاصة مستقلة للبيع او الصلح او التنازل او غيره حتى يتم ارفاق اصلها مع عقد البيع او التنازل او غيره لان الحجية لاصول الوثائق إضافة إلى خطورة بعض التصرفات كالبيع والتنازل والصلح التي تستدعي العودة او الرجوع الى المالك الموكل للوقوف على ارادته حتى لو وجدت هذه التصرفات في الوكالة العامة فضلاً عن ان هناك مسائل وتفاصيل كثيرة بشأن هذه التصرفات تحتاج إلى ذكرها في التوكيل الخاص بكل تصرف من هذه التصرفات علاوة على انه في الغالب تكون قد انقضت فترة من تاريخ صدور الوكالة العامة تغيرت خلالها ارادة المالك الموكل ، في حين يذهب
أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
من المسائل الشائعة ان يتجاوز الوكيل حدود وكالته العامة فيقوم بالتصرف بأموال الشخص الذي قام بتوكيله توكيلا عاما، ويتم هذا التصرف بموجب تلك الوكالة العامة مع أن الشرع والقانون يشترطا لبيع العين أو التنازل عنها أو التصالح بشأنها توكيلاً خاصاً لخطورة هذه التصرفات، وفي بعض الحالات يقوم الموكل باجازة التصرف السابق لوكيله فيصير التصرف الذي كان موقوفاً نافذاً باجازة المالك او الموكل، ولذلك فقد اخترنا التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 9/2/2014م في الطعن رقم (53913) وتتلخص وقائع الدعوى التي تناولها هذا الحكم أن شخصين ابرما عقد شراكة في فندق سياحي في احدى المدن اليمنية، وكان احد الشريكين مقيم خارج اليمن فقام بتحرير توكيل عام للشريك المقيم في اليمن بإدارة الفندق وتمثيل الشريك المقيم في الخارج في كل المسائل المتعلقة بالفندق، وبعد مدة قام الشريك الذي يدير الفندق ببيع نصف حصص الشريك المقيم في الخارج وقد تم بيع الحصص بموجب الوكالة العامة المشار اليها ،وبعد فترة ادعى الشريك الخارجي بأن الشريك الداخلي قام بالتصرف بجزء من حصصه في الفندق من غير وكالة خاصة منه وان التصرف لا يجوز بموجب الوكالة العامة، فرد الشريك الداخلي ان الشريك الخارجي قد اجاز تصرفه مراراً وانه لديه شهود على أن الشريك الخارجي قال بعد التصرف بجزء من حصصه قال : أنه لا يعترض على تصرف الشريك الداخلي ولو كان على قطع رقبته، وبناءً على ذلك فقد حكمت المحكمة الابتدائية بان الشريك الخارجي قد اجاز تصرف الشريك الداخلي، وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي وكذا أقرت المحكمة العليا الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا (اما ما يخص نعي الطاعن بان الحكم الاستئنافي قد جاء مخالفاً لنص المادة (943) مدني التي اشترطت ان يكون لفظ التصرف بتفويض خاص مع ان مستند الوكالة كان توكيلاً عاماً بشأن الادارة واستلام الايجارات والتصرف في الفندق بالتأجير ونحوه فان الشعبة قد ردت على ذلك إضافة إلى أنه قد جاء في حيثيات الحكم الابتدائي المؤيد من قبل الشعبة ان المدعي علم بتصرف وكيله وقيامه بالتنازل عن نصف حصته في منفعة الفندق موضوع الشراكة ولم يعترض عليه في حينه بل أنه اجاز تصرف وكيله وافاد بان لديه وكيلاً في اليمن وانه موافق على ما صدر عن وكيله ولو كان على قطع رقبته كما افاد بذلك الشاهدان في شهادتهما المثبتة في الوثيقة المحررة بنظر القنصلية اليمنية في ....والتي تم تقديمها أمام المحكمة في جلسة 20/12/2009م حيث استدلت المحكمة بنص المادة (909) مدني على أن (الاجازة اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة) كما ان الدائرة تجد أن هناك قرائن عدة تؤيد ما توصلت اليه محكمتا الموضوع بشأن موافقة حكمهما للقانون ومن ذلك الشهادة التي تحررت في القنصلية اليمنية من قبل الشاهدين المشار اليهما وكذلك عدم انكار الطاعن استلامه للمبلغ المدفوع مقابل التنازل عن نصف حصته) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية :
الوجه الأول : نطاق الوكالة العامة :
الوكالة العامة هي افصاح الأصيل الموكل عن توكيله لغيره في ابرام كافة التصرفات وتمثيله أمام كافة الجهات، وبموجب هذه الوكالة العامة يحق للوكيل نيابة عن موكله ان يبرم كافة التصرفات وان يمثله أمام كافة الجهات الا انه من المتفق عليه ان الوكالة العامة لا تجيز للوكيل ان يباشر التصرفات التي من شانها اسقاط حق او ملك الاصيل الموكل اونقله الى الغير او التنازل عنه او التصالح أو التحكيم بشأنه مع الغير أو بيعه أو طلب اليمين أو النكول عنها أو الاقرار لخصوم الموكل المالك، فحدود الوكالة العامة هو مباشرة الوكيل للتصرفات الادارية التي من شانها ادارة ورعاية حقوق ومصالح الاصيل الموكل، وفي بعض الوكالات العامة تتضمن عبارات مثل(يحق للوكيل بموجب هذه الوكالة بيع العين والصلح والتحكيم ...الخ) والوكالة العامة تثير جدلاً واسعاً في اليمن حيث يذهب اتجاه واسع إلى ان وجود هذه العبارات في سياق الوكالة العامة لا يغير في الامر شيئاً إذ لا تجيز هذه الوكالة للوكيل البيع أو التحكيم وإنما يجب ان يتم تحرير وثيقة وكالة خاصة مستقلة للبيع او الصلح او التنازل او غيره حتى يتم ارفاق اصلها مع عقد البيع او التنازل او غيره لان الحجية لاصول الوثائق إضافة إلى خطورة بعض التصرفات كالبيع والتنازل والصلح التي تستدعي العودة او الرجوع الى المالك الموكل للوقوف على ارادته حتى لو وجدت هذه التصرفات في الوكالة العامة فضلاً عن ان هناك مسائل وتفاصيل كثيرة بشأن هذه التصرفات تحتاج إلى ذكرها في التوكيل الخاص بكل تصرف من هذه التصرفات علاوة على انه في الغالب تكون قد انقضت فترة من تاريخ صدور الوكالة العامة تغيرت خلالها ارادة المالك الموكل ، في حين يذهب
اتجاه ثان الى انه يكفي ذكر هذه التصرفات في التوكيل العام وبموجبه يستطيع الوكيل البيع والتنازل وغيره بدون حاجة لتوكيل خاص طالما وقد ذكر المالك الموكل في الوكالة العامة بان قد وكل الوكيل بأجرائها.
الوجه الثاني : اجازة التصرف الذي باشره الوكيل بدون وكالة في الحكم محل تعليقنا:
من خلال مطالعتنا للحكم محل تعليقنا نجد أنه قد اشار إلى ان الشريك الموجود بالخارج قد قام بتوكيل الشريك داخل اليمن بادارة الفندق وتأجيره وقبض ايجاراته والتصرف بالفندق بالتأجير ونحوه أي ان هذه الوكالة عامة فلم تتضمن هذه الوكالة التصرف بجزء من حصص الشريك الموكل إلا أن الوكيل قام ببيع جزء من حصص الشريك الخارجي بموجب الوكالة العامة ومع ذلك فان الحكم محل تعليقنا قد قضى بصحة تصرف الوكيل بجزء من حصة الاصيل الموكل، لان الاصيل قد اجاز تصرف الوكيل لاحقاً حيث قام مالك الحصص الموكل باستلام قيمة الحصص المبيعة كما ان شاهدين قد ذكرا : أن المدعي قد قال : امامهما : انه موافق على التنازل الصادر عن وكيله باليمن ولو كان على قطع رقبته واستند الحكم محل تعليقنا إلى ذلك فاعتبر ما صدر من الاصيل بانه اجازة لاحقة للتصرف الصادر من الوكيل ببيع جزء من حصص الاصيل، عملاً بقاعدة (الاجازة اللاحقة للتصرف كالوكالة السابقة على التصرف) كما ان الحكم لم يشترط في الاجازة ان تكون مكتوبة او بصيغة او الفاظ معينة طالما وقد تم اثبات الاجازة الشفوية الصادرة من المالك للحصص حتى لو كانت الشهادة بمثابة افادة مكتوبة من السفارة اليمنية في الخارج بان المالك قد قال امامهم بان تصرفات وكيله باليمن ملزمة له ولو على قطع رقبته كما يستدل على الاجازة ببعض القرائن كالعلم بالتصرف وعدم الاعتراض عليه او قبض مقابل التصرف وغير ذلك ،وهذا يعني ان الاجازة الضمنية معتبرة فالحكم محل تعليقنا لم يشترط في الاجازة ان تكون كتابية او صريحة فيكفي ان تكون الاجازة ضمنية طالما انه بالامكان اثباتها.
الوجه الثالث : الاجازة اللاحقة في القانون :
نصت المادة (909) مدني على أن (الاجازة اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة) وأساس هذه القاعدة هو الفقه الاسلامي، ومعنى هذه القاعدة ان الاجازة تصح وتستند الى وقت ابرام التصرف وليس من وقت صدورها، فاذا تصرف الانسان فيما يملكه غيره من غير وكالة سواء ببيع أو هبة او اعارة او اجارة او غير ذلك فان تصرفه موقوف لانه لا يجوز لاحد ان يتصرف في ملك غيره او بغير وكالة او اذن ،فيكون التصرف موقوفاً على اذن او اجازة المالك صاحب الحق، فعندئذ تكون الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة من حيث ترتيب اثارها الشرعية، فيكون التصرف صحيحاً مرتباً لاثاره من تاريخ القيام بالتصرف وهذا هو قول الزيدية والحنفية وبه اخذ القانون اليمني، وذهب الشافعية الى خلاف ذلك لان الاجازة تصدر متاخرة عن التصرف فلاترتب اثرها الا من وقت صدورها، وقد اخذ القانون اليمني بهذه القاعدة لكثرة الاحتياج لها، لان المالك قد يرى ان التصرف الموقوف على اجازته فيه مصلحة راجحة له كما ان الاجازة اللاحقة توجد نوع من الاستقرار في المعاملات لاسيما عندما يكون المتصرف له حسن النية او لا يعلم الشروط اللازمة لإبرام بعض التصرفات او المعاملات المالية كالبيع والاجازة والاعارة وغير ذلك،والله اعلم.
الوجه الثاني : اجازة التصرف الذي باشره الوكيل بدون وكالة في الحكم محل تعليقنا:
من خلال مطالعتنا للحكم محل تعليقنا نجد أنه قد اشار إلى ان الشريك الموجود بالخارج قد قام بتوكيل الشريك داخل اليمن بادارة الفندق وتأجيره وقبض ايجاراته والتصرف بالفندق بالتأجير ونحوه أي ان هذه الوكالة عامة فلم تتضمن هذه الوكالة التصرف بجزء من حصص الشريك الموكل إلا أن الوكيل قام ببيع جزء من حصص الشريك الخارجي بموجب الوكالة العامة ومع ذلك فان الحكم محل تعليقنا قد قضى بصحة تصرف الوكيل بجزء من حصة الاصيل الموكل، لان الاصيل قد اجاز تصرف الوكيل لاحقاً حيث قام مالك الحصص الموكل باستلام قيمة الحصص المبيعة كما ان شاهدين قد ذكرا : أن المدعي قد قال : امامهما : انه موافق على التنازل الصادر عن وكيله باليمن ولو كان على قطع رقبته واستند الحكم محل تعليقنا إلى ذلك فاعتبر ما صدر من الاصيل بانه اجازة لاحقة للتصرف الصادر من الوكيل ببيع جزء من حصص الاصيل، عملاً بقاعدة (الاجازة اللاحقة للتصرف كالوكالة السابقة على التصرف) كما ان الحكم لم يشترط في الاجازة ان تكون مكتوبة او بصيغة او الفاظ معينة طالما وقد تم اثبات الاجازة الشفوية الصادرة من المالك للحصص حتى لو كانت الشهادة بمثابة افادة مكتوبة من السفارة اليمنية في الخارج بان المالك قد قال امامهم بان تصرفات وكيله باليمن ملزمة له ولو على قطع رقبته كما يستدل على الاجازة ببعض القرائن كالعلم بالتصرف وعدم الاعتراض عليه او قبض مقابل التصرف وغير ذلك ،وهذا يعني ان الاجازة الضمنية معتبرة فالحكم محل تعليقنا لم يشترط في الاجازة ان تكون كتابية او صريحة فيكفي ان تكون الاجازة ضمنية طالما انه بالامكان اثباتها.
الوجه الثالث : الاجازة اللاحقة في القانون :
نصت المادة (909) مدني على أن (الاجازة اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة) وأساس هذه القاعدة هو الفقه الاسلامي، ومعنى هذه القاعدة ان الاجازة تصح وتستند الى وقت ابرام التصرف وليس من وقت صدورها، فاذا تصرف الانسان فيما يملكه غيره من غير وكالة سواء ببيع أو هبة او اعارة او اجارة او غير ذلك فان تصرفه موقوف لانه لا يجوز لاحد ان يتصرف في ملك غيره او بغير وكالة او اذن ،فيكون التصرف موقوفاً على اذن او اجازة المالك صاحب الحق، فعندئذ تكون الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة من حيث ترتيب اثارها الشرعية، فيكون التصرف صحيحاً مرتباً لاثاره من تاريخ القيام بالتصرف وهذا هو قول الزيدية والحنفية وبه اخذ القانون اليمني، وذهب الشافعية الى خلاف ذلك لان الاجازة تصدر متاخرة عن التصرف فلاترتب اثرها الا من وقت صدورها، وقد اخذ القانون اليمني بهذه القاعدة لكثرة الاحتياج لها، لان المالك قد يرى ان التصرف الموقوف على اجازته فيه مصلحة راجحة له كما ان الاجازة اللاحقة توجد نوع من الاستقرار في المعاملات لاسيما عندما يكون المتصرف له حسن النية او لا يعلم الشروط اللازمة لإبرام بعض التصرفات او المعاملات المالية كالبيع والاجازة والاعارة وغير ذلك،والله اعلم.
ينص القانون المدني على الاتي:
مادة (202) : 👈 إذا لم يتمسك أحد ببطلان العقد 👈👈👈 الباطل أصلاً ولم تحكم المحكمة ببطلانه 👈وبقي المتعاقدان عليه 👈👈 لمدة خمسة وعشرين سنة مع عدم المانع وكان محله مالاً أو منفعة 👈👈👈 فلا تسمع الدعوى ببطلانه ما لم يكن العقد محرماً شرعاً كما نصت المادة التي قبلها.
مادة (202) : 👈 إذا لم يتمسك أحد ببطلان العقد 👈👈👈 الباطل أصلاً ولم تحكم المحكمة ببطلانه 👈وبقي المتعاقدان عليه 👈👈 لمدة خمسة وعشرين سنة مع عدم المانع وكان محله مالاً أو منفعة 👈👈👈 فلا تسمع الدعوى ببطلانه ما لم يكن العقد محرماً شرعاً كما نصت المادة التي قبلها.
*حجية تسجيل التصرف في السجل العقاري*
*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*
*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*
https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen
➖➖➖➖➖➖
*▪️السجل العقاري في اليمن حديث نسبياً، حيث يقرر هذا القانون حجية ونفاذ التصرفات العقارية المقيدة في السجل في مواجهة الكافة، في حين تكون حجية التصرف العقاري غير المقيد في السجل قاصرة على اطرافه، إلا أن التصرفات العقارية المقيدة في السجل لا تزيد على نسبة 5% من العقارات في اليمن، مع ان حجية القيد في السجل ونفاذ التصرفات مقررة في القانون حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4/12/2011م في الطعن رقم (47231)، فقد قضى هذا الحكم: ((بان نعي الطاعن بان الحكم المطعون فيه قد خالف القانون في قضائه بإلغاء الحكم الابتدائي الذي اثبت صحة تصرف المحجوز عليه في العقار المحجوز عليه لأخيه الطاعن، والدائرة تجد ان هذه المناعي غير مؤثرة في الحكم المطعون فيه، ذلك ان الطاعن لم يثبت إنتقال ملكية العقار إليه قبل رهنه على البنك من قبل الراهن حيث لم يقم بالتسجيل في السجل العقاري عملاً بالمادتين (5 و 8) من قانون السجل العقاري النافذ، اما ما اثاره الطاعن ان المطعون ضده قد سدد المديونية للبنك فان هذه وقائع موضوعية لا تجوز إثارتها أمام هذه المحكمة)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الأول: السند القانوني للحكم بعدم الاحتجاج بالتصرف الذي لم يتم تسجيله في السجل العقاري:*
*▪️استند الحكم محل تعليقنا في قضائه بعدم الاحتجاج بالتصرف الذي لم يتم تسجيله في السجل العقاري في مواجهة التصرف الذي سبق تسجيله في السجل العقاري استند الحكم في ذلك إلى أحكام المادتين (5 و 8) من قانون السجل العقاري حسبما ورد في أسباب الحكم محل تعليقنا حيث نصت المادة (5) من قانون السجل العقاري على انه (لا تعتبر نافذة في سريان أحكام هذا القانون حتى بين المتعاقدين الاتفاقات العقارية مثل عقود البيع والمبادلة والقسمة والانتفاع والرهن وغيرها إذا لم يتم قيدها في السجل على ان ذلك لا يمنع المتعاقدين من متابعة حقوقهم الشخصية أمام القضاء) وكذا استند الحكم محل تعليقنا إلى المادة (7) من القانون ذاته التي نصت على انه (لا يمكن إلغاء أو تعديل أي قيد من قيود السجل الا بحكم نهائي صادر من القضاء أو بإقرار صاحب الحق كما في الهبة أو التنازل عن الحق ويشترط ان لا يمس هذا الإقرار بحقوق الغير المسجلة في القيد) فالمادة (5) السابق ذكرها صرحت بعدم نفاذ التصرفات الناقلة للملكية العقارية غير المسجلة في السجل العقاري، والمقصود بنفاذها: نفاذها في مواجهة الغير أي غير المتعاقدين، لان النص قد صرح في نهايته بأحقية اطراف التصرف بمتابعة حقوقهم لدى القضاء، أي ان التصرف العقاري تكون له حجيته الكاملة في مواجهة الكافة عندما يتم قيده في السجل العقاري وإذا لم يتم قيده تكون حجيته قاصرة على اطرافه، وإستناداً إلى هذا النص فقد قضى الحكم محل تعليقنا بعدم نفاذ التصرف الصادر من الراهن إلى اخيه في العقار المرهون طالما لم يتم قيد تصرف الأخ إلى اخيه في السجل العقاري قبل أن يتم رهن العقار،لذلك لايحتج بهذا التصرف في مواجهة البنك المرتهن، كما استند الحكم إلى المادة (7) السابق ذكرها التي نصت على عدم جواز إلغاء أو تعديل أي قيد في السجل العقاري إلا بحكم أو تنازل ،وبناءً على ذلك لا يجوز إلغاء قيد الرهن العقاري للعقار المرهون لصالح البنك في السجل العقاري إلا بموجب حكم قضائي أو تنازل لمن كان القيد لصالحه، فطالما لم يحصل الطاعن على حكم أو تنازل عن قيد الرهن العقاري في السجل العقاري فلا يجوز تعديل قيد الرهن لصالح البنك إلا بموجب حكم أو تنازل من البنك الذي قام بقيد رهنه في السجل العقاري، ولذلك فلا موجب لقبول قول الطاعن بان العقار المرهون قد صار ملكاً خالصاً له بموجب وثائق شرعية صحيحة طالما لم يتم قيد المحرر الناقل للملكية إلى الطاعن في السجل العقاري.*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الثاني: الاسبق في التسجيل هو الذي تكون لوثيقته الحجية في مواجهة الكافة:*
*▪️التصرف الذي يتم قيده في السجل العقاري هو الذي تكون الحجية الكاملة في مواجهة الكافة، وتبعاً لذلك فان التصرف المسجل يجعل صاحبه الاحق بالعقار، وهو ما قضى به الحكم محل تعليقنا إستناداً إلى المادة (5) من قانون السجل العقاري حتى لو كان التصرف المسجل متأخراً في تاريخ ابرامه عن التصرف غير المسجل، لان التصرف المسجل يكون هو النافذ في مواجهة الكافة حسبما نصت عليه المادة (5) من قانون السجل، اما التصرف غير المسجل فانه يرتب أثاره على طرفيه عملاً بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، فتكون حجية التصرف غير المسجل قاصرة على طرفيه حيث يحق لأي منهما الرجوع على الآخر للمطالبة بحقوقه المترتبة على العقد أو التصرف حسبما ورد في المادة (5).*
*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*
*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*
https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen
➖➖➖➖➖➖
*▪️السجل العقاري في اليمن حديث نسبياً، حيث يقرر هذا القانون حجية ونفاذ التصرفات العقارية المقيدة في السجل في مواجهة الكافة، في حين تكون حجية التصرف العقاري غير المقيد في السجل قاصرة على اطرافه، إلا أن التصرفات العقارية المقيدة في السجل لا تزيد على نسبة 5% من العقارات في اليمن، مع ان حجية القيد في السجل ونفاذ التصرفات مقررة في القانون حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4/12/2011م في الطعن رقم (47231)، فقد قضى هذا الحكم: ((بان نعي الطاعن بان الحكم المطعون فيه قد خالف القانون في قضائه بإلغاء الحكم الابتدائي الذي اثبت صحة تصرف المحجوز عليه في العقار المحجوز عليه لأخيه الطاعن، والدائرة تجد ان هذه المناعي غير مؤثرة في الحكم المطعون فيه، ذلك ان الطاعن لم يثبت إنتقال ملكية العقار إليه قبل رهنه على البنك من قبل الراهن حيث لم يقم بالتسجيل في السجل العقاري عملاً بالمادتين (5 و 8) من قانون السجل العقاري النافذ، اما ما اثاره الطاعن ان المطعون ضده قد سدد المديونية للبنك فان هذه وقائع موضوعية لا تجوز إثارتها أمام هذه المحكمة)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الأول: السند القانوني للحكم بعدم الاحتجاج بالتصرف الذي لم يتم تسجيله في السجل العقاري:*
*▪️استند الحكم محل تعليقنا في قضائه بعدم الاحتجاج بالتصرف الذي لم يتم تسجيله في السجل العقاري في مواجهة التصرف الذي سبق تسجيله في السجل العقاري استند الحكم في ذلك إلى أحكام المادتين (5 و 8) من قانون السجل العقاري حسبما ورد في أسباب الحكم محل تعليقنا حيث نصت المادة (5) من قانون السجل العقاري على انه (لا تعتبر نافذة في سريان أحكام هذا القانون حتى بين المتعاقدين الاتفاقات العقارية مثل عقود البيع والمبادلة والقسمة والانتفاع والرهن وغيرها إذا لم يتم قيدها في السجل على ان ذلك لا يمنع المتعاقدين من متابعة حقوقهم الشخصية أمام القضاء) وكذا استند الحكم محل تعليقنا إلى المادة (7) من القانون ذاته التي نصت على انه (لا يمكن إلغاء أو تعديل أي قيد من قيود السجل الا بحكم نهائي صادر من القضاء أو بإقرار صاحب الحق كما في الهبة أو التنازل عن الحق ويشترط ان لا يمس هذا الإقرار بحقوق الغير المسجلة في القيد) فالمادة (5) السابق ذكرها صرحت بعدم نفاذ التصرفات الناقلة للملكية العقارية غير المسجلة في السجل العقاري، والمقصود بنفاذها: نفاذها في مواجهة الغير أي غير المتعاقدين، لان النص قد صرح في نهايته بأحقية اطراف التصرف بمتابعة حقوقهم لدى القضاء، أي ان التصرف العقاري تكون له حجيته الكاملة في مواجهة الكافة عندما يتم قيده في السجل العقاري وإذا لم يتم قيده تكون حجيته قاصرة على اطرافه، وإستناداً إلى هذا النص فقد قضى الحكم محل تعليقنا بعدم نفاذ التصرف الصادر من الراهن إلى اخيه في العقار المرهون طالما لم يتم قيد تصرف الأخ إلى اخيه في السجل العقاري قبل أن يتم رهن العقار،لذلك لايحتج بهذا التصرف في مواجهة البنك المرتهن، كما استند الحكم إلى المادة (7) السابق ذكرها التي نصت على عدم جواز إلغاء أو تعديل أي قيد في السجل العقاري إلا بحكم أو تنازل ،وبناءً على ذلك لا يجوز إلغاء قيد الرهن العقاري للعقار المرهون لصالح البنك في السجل العقاري إلا بموجب حكم قضائي أو تنازل لمن كان القيد لصالحه، فطالما لم يحصل الطاعن على حكم أو تنازل عن قيد الرهن العقاري في السجل العقاري فلا يجوز تعديل قيد الرهن لصالح البنك إلا بموجب حكم أو تنازل من البنك الذي قام بقيد رهنه في السجل العقاري، ولذلك فلا موجب لقبول قول الطاعن بان العقار المرهون قد صار ملكاً خالصاً له بموجب وثائق شرعية صحيحة طالما لم يتم قيد المحرر الناقل للملكية إلى الطاعن في السجل العقاري.*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الثاني: الاسبق في التسجيل هو الذي تكون لوثيقته الحجية في مواجهة الكافة:*
*▪️التصرف الذي يتم قيده في السجل العقاري هو الذي تكون الحجية الكاملة في مواجهة الكافة، وتبعاً لذلك فان التصرف المسجل يجعل صاحبه الاحق بالعقار، وهو ما قضى به الحكم محل تعليقنا إستناداً إلى المادة (5) من قانون السجل العقاري حتى لو كان التصرف المسجل متأخراً في تاريخ ابرامه عن التصرف غير المسجل، لان التصرف المسجل يكون هو النافذ في مواجهة الكافة حسبما نصت عليه المادة (5) من قانون السجل، اما التصرف غير المسجل فانه يرتب أثاره على طرفيه عملاً بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، فتكون حجية التصرف غير المسجل قاصرة على طرفيه حيث يحق لأي منهما الرجوع على الآخر للمطالبة بحقوقه المترتبة على العقد أو التصرف حسبما ورد في المادة (5).*
Telegram
د/عبدالمؤمن شجاع الدين
قناة تهتم بنشر دراسات وابحاث الاستاذ الدكتور/عبدالمؤمن شجاع الدين -استاذ الفقة المقارن بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء'''ونشر الوعي الديني والقانوني المرتبط بفقة الواقع