Сегодняшний день 17.02. примечателен одним интересным делом ВС ФРГ, который я часто цитирую.

Суть дела в следующем.

Должник (GmbH) получил необеспеченный заем на 1 млн евро от другой компании. Должника и компанию, предоставившую заем, контролировали братья. Между тем эти компании иным образом не являются взаимосвязанными и не находятся под единым контролем. Кроме того, должник получил ещё один необеспеченный заем на 200 тыс. евро от матери участника должника. Примерно через год должник ушёл в банкротство. Компания брата и мать заявили требования как обычные кредиторы. Управляющий хотел субординировать такие требования, ссылаясь на то, что кредиторы аффилированы с должником.

В деле возник вопрос, можно ли считать, что заем предоставленный компанией, связанной лишь родственными отношениями их основателей, быть субординирован?

ВС ФРГ указал, что наличие родственных отношений не является само по себе поводом для субординации, если нет контроля и участия в прибыли.

ВС ФРГ: «Если близкое лицо (§ 138 InsO) предоставляет должнику необеспеченный заем, это не создаёт «оснований для первичного впечатления» (erster Anschein) об экономическом приравнивании такого предоставления к займу участника».

Таким образом, ВС ФРГ говорит, наличие внешне близких отношений не дает повод говорить о совместном ведении бизнеса.

P.S. спасибо всем за поздравления и берегите своих друзей и близких.

Пост о том, что якобы постановление Пленума № 41 «фактически исключило субординацию по мотиву компенсационного финансирования»

Это наверное тот показательный случай, когда разъяснение необходимо правильно читать. Я всегда говорю, что в теме субординации принципиально важно понимать ключевое правовое основание для субординации требований контролирующих лиц. Субординация - это следствие справедливого распределения предпринимательских рисков. Тот, кто совмещает в своих руках контроль и возможность получения неограниченной прибыли в случае удачи бизнеса (бенефициарный интерес), должен нести риск банкротства в большей степени, чем независимые кредиторы, т. е. получить удовлетворение своих требований при банкротстве должника после независимых кредиторов в отдельной очередности.

Напр., Верховный Суд РФ в пункте 8 Пленума № 41 разъясняет: «Учитывая, что институт банкротства предполагает справедливое распределение риска предпринимательской деятельности между кредиторами и участниками (акционерами) должника, в ситуации, когда контролирующее лицо без согласования с основными кредиторами пытается преодолеть имущественный кризис и восстановить платежеспособность должника посредством предоставления финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, то есть избирает модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, данное лицо принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства».

Кроме того, в пункте 3 указано: «Под контролирующими должника лицами понимаются лица, имеющие фактическую возможность определять действия юридического лица … , и обладающие возможностью контролировать использование вложенных в должника средств и получать прибыль (бенефициарный интерес), …».

Об этом же сказано в пункте 15: «В качестве компенсационного может быть квалифицировано финансирование, предоставленное учредителями (участниками, акционерами) должнику на начальном этапе его деятельности, а также при реализации планов по существенному изменению или расширению предпринимательской деятельности, … (недокапитализация должника). При этом формальное наделение организации уставным капиталом в соответствии с правилами о его минимальном размере … само по себе не свидетельствует о соблюдении учредителями (участниками, акционерами) правил о надлежащей капитализации юридического лица и о достаточном уровне участия в образовании его имущества, если выбор такой модели финансирования обусловлен перераспределением риска на случай банкротства».

Указание на нераскрытие имущественного кризиса немного лукавое и может вводить в заблуждение (писал об этом, в том числе в диссертации), ибо даже если кредиторы о нем знали, субординация будет (в отличие от субсидиарной ответственности). Субординация - это не ответственность за обман, да и вообще не ответственность. Более того, это не способ защиты нарушенных прав, поскольку для субординации не нужно устанавливать, причинило ли предоставление финансирования вред кредиторам (в норме может и нет, деньги же дали), а суд, как неоднократно разъяснял Верховный Суд РФ, может субординировать требования ex officio даже если нет каких-либо возражений кредиторов, при наличии на то правовых оснований.

Ссылаться в этом контексте на пункт 16 Пленума № 41 попросту некорректно, ибо там речь идет о внесудебном соглашении о санации, при котором контролирующее лицо заранее договаривается с независимыми кредиторами о предоставлении финансирования и проверяется принцип реабилитационного паритета, то есть права кредиторов, не участвовавших в таком соглашении, не должны ухудшаться, также как в любом реабилитационном плане. Иными словами, компенсационное финансирование становится частью реабилитационного плана и подчиняется его условиям. Ничего подобного вне его условий нет.

Не говоря уже о том, что все это было еще в Обзоре от 29.01.2020 и ничего нового в этих разъяснениях нет.

Таким образом, субординация не отменяется и стоит на месте. Будьте внимательными.

Банкротный туризм за качественной реструктуризацией или почему немецкий бизнес считает крэмдаун в Англии более предсказуемым

Я ранее уже писал об эффективных схемах реструктуризации задолженности по английскому праву на примере дел ритейлеров River Island и Poundland limited по Part 26A Закона о компаниях.

Немецкой девелоперской компании Aggregate Holdings Group очень понравилась эта английская практика. И в этой связи они решили перенесити центр основных интересов (COMI) дочерней компании Project Lietzenburger Straße Holdco S.à.r.L (зарегистрирована в Люксембурге) в Англию для целей реструктуризации задолженности (2024 г.) (см. Re Project Lietzenburger Straße Holdco S.à r.L [2024] EWHC 468 (Ch) здесь и здесь).

Несмотря на то, что кредиторы возражали, английский суд указал, что такой перенос не является предосудительным потому что он сделан в интересах всех заинтересованных лиц в целом и имеется разумная перспектива, что план будет признан в Германии и Люксембурге. Это при том, что в Германии недавно был принят закон StaRUG (о внесудебной санации), в котором тоже есть крэмдаун. Но немецкий бизнес, как ни странно, не доверяет собственному законодательству в силу по-видимому отсутствия наработанной практики.

Между тем сами кредитные обязательства были подчинены немецкому праву. В английском суде в рамках реструктуризации списали этот субординированный долг дочерней компании с минимальной компенсацией, имея ввиду, что такой кредитор вообще ничего не получит при ликвидации. Обеспеченный старший кредитор остался незатронутым.

Однако кредитор, не желая мириться с ухудшением условий, обратился в Германии с иском о взыскании, указав на то, что по немецкому праву срок исполнения наступил.

Земельный суд Франкфурта-на-Майне пришёл к предварительному выводу, что сам факт утверждения реструктуризации в Англии не означает автоматического изменения обязательства в Германии. Иными словами, должник не доказал, что для германского правопорядка существуют надлежащие основания признать английский судебный акт так, чтобы он препятствовал взысканию по немецкому договору.

При этом главное, что смутило немецкий суд это то, что по его мнению английский план реструктуризации не всегда обладает тем качеством коллективности, которое характерно для классического банкротного производства (где затрагивается круг кредиторов в целом и действует общий принцип равного обращения) для целей § 343 InsO.

Таким образом, это поставило под угрозу всю схему утверждения планов реструктуризации по английскому праву для немецких компаний.

Законодательство о банкротстве устанавливает стандарт добросовестности, позволяя освободиться от долгов гражданам, неумышленно попавшим в затруднительное финансово-экономическое положение, напомнил ВС РФ. Коллегия по экономическим спорам рассмотрела жалобу кредитора на решения нижестоящих судов об освобождении должника от исполнения обязательств.

Плаксин возражает против применения в отношении должника правила об освобождении от дальнейшего исполнения обязательств, ссылается, в частности, на совершение должником регулярных выездов за границу на протяжении проведения всей процедуры в отсутствие сведений об источнике финансирования, а также на признание недействительными на основании статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации двух договоров поручительства, заключённых должником накануне инициирования процедуры банкротства.

ВС РФ отменил принятые судебные акты и удовлетворил жалобу конкурсного кредитора о неприменении в отношении должника правил об освобождении от исполнения обязательств. Подробнее >>

Сегодня узнал, что из Верховного Суда ушел Илья Вадимович Горбашёв.
Это, хоть и ожидаемая, но все равно грустная новость.
Я помню его еще с тех (уже давних) пор, когда он пришел практикантом к нам в Управление частного права ВАС РФ и я дал ему для замечаний проект 35 Пленума по банкротному процессу (и это была судьба, как я теперь понимаю).
Шли годы, он пошел работать в ВС РФ помощником судьи и я стал замечать в судебных актах и разъяснениях этого суда, особенно по банкротству, новые хорошие идеи, причем сформулированные языком человека, много думающего и читающего хорошие книги; выяснилось, что это делал как раз Илья (не только он, конечно, в ВС РФ пришло много хороших людей из ВАС РФ и суперобразованной молодежи из юрфака МГУ; наверняка было много и тех, кто изначально был в дореформенном ВС РФ - но этих последних я просто, увы, мало знаю; но все же тексты Ильи быстро стали заметны).
Затем я стал пересекаться с ним на рабочих группах в разных ведомствах при обсуждении законопроектов, научно-консультативных советах судов и т.п, и был приятно обрадован тому, что это еще и очень по личным качествам симпатичный человек, интеллигентный, вежливый, скромный, но при этом умеющий твердо стоять на том, во что он искренне верит (и с чувством юмора!). Хоть я сам и атеист, но у меня вызвала уважение искренняя православная вера Ильи Вадимовича и готовность самому отстаивать христианские ценности, во многом совпадающие с правовыми. Я как юрист, например, не полностью согласен с идеей Ильи Вадимовича проявлять жалость к ответчикам по субсидиарной ответственности, не являющимся инициаторами или выгодоприобретателями действий во вред кредиторам, но как человеку мне это понятно и, думаю, без истинно христианского милосердия тут не обошлось (а оно, как известно, выше справедливости).
Среди известных мне личных заслуг Ильи Вадимовича в развитии нашего права, причем не только банкротного - уход от уклона в формальное неравенство налогового органа и частных кредиторов; признание необходимости уплаты госпошлины по обособленным спорам в делах о банкротстве; разработка Закона № 107-ФЗ о реформе банкротного процесса и 40 пленума в его развитие; признание еще до поправок в закон допустимости изолированного реабилитационного плана в отношении заложенного единственного жилья; признание права должника на привлечение юристов за счет конкурсной массы; разработка закона о существенном повышении госпошлин в обычном процессе; развитие реабилитационных процедур, в т.ч. признание в качестве общего правила реабилитационного паритета, а также включение в недавний 41 пленум правила о допустимости в корпоративном банкротстве судебного преодоления (cramdown); признание допустимости как процессуальной, так и материальной консолидации (тут нельзя не вспомнить, что он автор лучшего русскоязычного текста по банкротству группы лиц - этой теме посвящена его диссертация; признание допустимости банкротства в России иностранных лиц (дело Вествок). И это далеко не все.
Я лично благодарен Илье Вадимовичу за все многое хорошее, что он сделал для нашего права, и желаю ему удачи, ибо жизнь продолжается; очень надеюсь, что он не оставит банкротное право и продолжит им заниматься.
Пишу этот пост, ибо на своем опыте знаю, как ему сейчас трудно, и надеюсь, что моя поддержка будет полезной.
Если вы тоже хотите поблагодарить его и поддержать, сделайте, пожалуйста, репост и нажмите сердечко в лайках к этому посту.

На сегодняшний день лучшая диссертация по банкротству группы. Студентам особенно рекомендуется к прочтению. Да и всем будет полезно. Илья очень системно и четко пишет.

И да, Илья Вадимович действительно для меня тоже один из лучших специалистов по банкротству и прекрасный человек

Почему нужна внесудебная санация для должников в банкротном праве

На сегодняшний день внесудебное соглашение о санации существует только на уровне разъяснений в пункте 10 Обзора от 29.01.2020 и пункте 16 Пленума № 41. Я как-то еще в комментарии к пункту 11 Обзора от 29.01.2020 писал, что развитие внесудебных инструментов санации бизнеса можно признать общей тенденцией в мире. Они призваны дать возможность быстрого и раннего доступа к реабилитационным процедурам для должников, избежав стигмы формальных процедур банкротства.

Действительно, во многих юрисдикциях такие нормы были приняты, в том чмсле в европейских странах на основании Директивы о превентивной реструктуризации (Directive (EU) 2019/1023). Например, в Германии был принят закон StaRUG в 2021 г. Однако этот закон она вызывает у многих скепсис, поскольку согласно статистике судебного утверждения таких планов (нет официальной статистики такой при этом, ибо все непублично проходит) очень мало.

Более того, как я писал ранее многие компании продолжают мигрировать в Англию за реструтуризацией.

Между тем есть известный кейс 2021 г., когда эта процедура помогла все-таки спасти производителя рубашек ETERNA, которая смогла только через внесудебную санацию утвердить план и недопустить дефолта по облигациям, с которыми вне рамок такой процедуры договориться не удавалось. Бизнес через 4 год однако видимо вновь столкнулся с трудностями и компания обратилась в банкротство. Но суть не в этом.

В интернете есть лекции Dr. Georg Bitter (особенно хороши по субординации), в которых (если я правильно понял, конечно 🤭) он говорит, что, мол, многие люди говорят, что вообще не стоит говорить о StaRUG, поскольку мало таких процедур. И он считает, что нельзя оценивать эту внесудебную процедуру по тому, сколько проводится процедур. Может оказаться так, что закон (StaRUG) сработал особенно хорошо, если вообще не будет ни одной процедуры. Потому что эта процедура, по сути, является планом Б, который должник пускает в ходе переговоров. Если должник хочет убедить в необходимотси реструктуризации, он может сказать: «если что мы переголосуем тебя большинством».

Кроме того, важно, чтобы такой план снижал риски кредиторов. И немецкий закон дает кредиторам условный «иммунитет»: если кредиторы действуют по утвержденному судом плану, риски оспаривания минимальны (если не было прямого обмана со стороны должника).

Мы подготовили очередной интереснейший подкаст на тему: «Судебное преодоление (cram down): теоретические основания и практические проблемы в контексте 30 пункта Пленума № 41». Получился, на мой взгляд, отличный разговор с точки зрения теории этого явления, практических примеров, в том числе за рубежом.

План:
1. Историческое развитие судебного преодоления
2. Теоретическая модель, может ли судебное преодоление работать без разделения кредиторов на классы
3. Принципы абсолютного (APR) и относительного приоритета (PRP), реабилитационный паритет (BICT).
4. Английские кейсы о спасении ритейлеров в российском контексте
5. Внесудебная санация и пункт 30 Пленума ВС РФ № 41.

В качестве бонуса мы подготовили письменную расшифровку с помощью ИИ (в комментарии). Если Вам понравится такое, дайте знать.

Права субординированных кредиторов в деле о банкротстве № 6

Продолжаю рубрику, посвященную правам субординированных кредиторов в деле о банкротстве. Закон, как известно, про них совсем не думал и думать пока не собирается. Но в судебной практике по кирпичикам пазл собирается.

Ранее мы обсуждали, имеют ли они право возбуждать дело о банкротстве (здесь), оспаривать сделки и подавать заявление о привлечении к субсидитарной ответственности (здесь), нужно ли их погашать при погашении РТК (здесь), начисляются ли мораторные проценты на их требования (здесь) и т.д.

Я еще и в диссертации писал, что в абзаце 3 п. 11 ст. 61.11 ЗоБ указано, что в размер субсидиарной ответственности не включаются требования контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности, и его заинтересованных лиц, но не любых контролирующих лиц. Поэтому можно допустить ситуацию, когда контролирующее лицо для целей понижения в очередности его требований не будет являться заинтересованным лицом по отношению к лицу, привлеченному к субсидиарной ответственности.

И Пленум № 41 ВС РФ опережающим образом разъяснил в пункте 27, что в ситуации, когда капитал должника до начала процедуры банкротства был разделен между контролирующими лицами (участниками, акционерами), относящимися к различным группам лиц, кредиторы по требованию о возврате компенсационного финансирования из одной группы не лишены возможности доказать, что предъявленные ими требования об оспаривании сделок или о привлечении к субсидиарной ответственности направлены на получение компенсации за убытки, возникшие в результате действий другой группы контролирующих лиц.

И вот наконец-то передано на рассмотрение СКЭС ВС РФ дело, в котором очень ярко представлен такой случай. Кредитор по субординированному требовнию утратил контроль задолго до наступления объективного банкротства и не был связан с другими КДЛ, виновными в доведении общества до банкротства.

В статье «Ведомостей» пишут, что доля банкротов среди россиян до 25 лет резко выросла за последние два года.

Подмечается тренд на омоложение должников:
2023 — 1,5% всех банкротов приходилось на людей до 25 лет
2024 — 9%
2025 — около 14%

В качестве основных причин отмечается упрощение и популяризация процедуры банкротства, относительная доступность кредитов и отсутствие стигматизации банкротства среди зумеров. Обсуждали это ранее.

В каналах Банкротного Клуба опубликована видеозапись презентации опубликованного недавно Клубом сборника статей к юбилею Закона о банкротстве: вот тут во ВКонтакте, вот тут на RuTube.
Презентация удалась - всласть и с размахом обсудили, куда пришло наше банкротство граждан и даже куда оно может прийти в будущем.
Участвовали наши замечательные спикеры:
- Иван Стасюк (он же главный спонсор издания сборника, за что ему еще раз триллион спасибо и триллиард очков в карму);
- Айнур Шайдуллин:
- Рустем Мифтахутдинов;
- Александра Улезко (как же мы без Питера?);
- Олег Зайцев.
Сам сборник можно и нужно купить в замечательном издательстве Статут.
Всем приятного просмотра и чтения!

Очень кстати ВС РФ опубликовал определение по делу Полонского Д. об отказе в освобождении от долгов.

ВС РФ помимо прочего указал: «… заслуживает внимания также и то обстоятельство, что в период своей трудоспособности на протяжении продолжительного периода времени (свыше 9 лет) Полонский Д.Б. не предпринимал попыток трудоустроиться и выплачивать долги за счет заработной платы».

Писал об этом в сборнике.

Про Кодекс субсидиарной ответственности слышали? :)
Не знаю, сколько на это потратил времени Р.Лотфуллин, но это впечатляет. Внушительный труд. рекомендую всем, кто интересуется.

https://shop-civilist-club.tilda.ws/tproduct/210837080-144038539962-kodeks-subsidiarnoi-otvetstvennosti

Учимся говорить правильно😉

Почему часто сами юристы в России любят к месту и не очень подчеркнуть, что юриспруденция - это не наука

Этот тезис можно услышать очень часто в нашем дискурсе. Мол, вот есть физика и математика - это дескать настоящая наука. Яблоко падает с дерева на землю вне зависимости от желания кого-либо и это можно объяснить. А юриспруденция - это произвол и какая-то болтология. Как говорится «куда повернул туда и вышло». Ценность юридической науки, пожалуй, в России не была высокой и раньше, но сейчас видимо это особо проявляется. Можно выделить много факторов на это повлиявших. В вузах очень часто учат не праву, а законам. Чего нет в законах, того и не знают. Социальная действительность, к сожалению, также сильно давит на человека и сказывается на восприятии. Мол, вот в вузе говорили одно, а на практике получилось иначе. Начинается противопоставление «теоретиков» романтиков и «практиков», которые знают «как на самом деле все работает».

Я вот думаю, ведь получается, что юристы сами способствуют тому, что их деятельность обесценивается. И винить уже некого. В жизни столько примеров когда с трудом в отсутствие каких-либо научных исследований правовое решение пробивает себе дорогу. Но замечать это некогда и некому, лучше сказать, что юриспруденция никакая не наука и пойти писать очередной иск.

Между тем математика почему-то приводится в пример как наука, хотя она не проводит экспериментов, также работает с абстрактными конструкциями (числа, множества, функции) и выводит результаты логическим путём из аксиом. И результаты бывают примерные. Равно как разные способы решения.

Для меня научность права доказывается тем, что мы можем при желании видеть закономерности. Очень часто одни и те же казусы одинаково решаются в разных правопорядках. Такое совпадение показывает, что право не сводится к произволу. Если бы юриспруденция была просто набором случайных решений, то по сходным казусам разные правовые системы приходили бы к хаотически разным результатам. При этом сходство или различие решений позволяет не только описывать, но и объяснять почему так получается. Мы ведь обращаемся к зарубежным правопорядкам не для того, что списать у соседа как нерадивый школьник, а для того, чтобы попытаться понять общие закономерности.

Юриспруденция, конечно, не может предсказать падение яблока по формуле, но позволяет прогнозировать, какой тип решения вероятен, если известны основные обстоятельства и общие принципы. Эффект «дела Долиной» показательный тому пример . Все знали какое решение правовое исходя из баланса интересов сторон. Тот факт , что часть судов решили иначе, никак не может этого изменить. Поэтому возражение, мол, «но суды же иногда решают по-разному» не опровергает научность.
Различия в решениях не уничтожают закономерности, а должны быть предметом анализа, почему это произошло. Наука не требует абсолютного тождества результатов, ей достаточно того, что различия можно системно описывать и объяснять.

И самое главное - и наука, и практика развивается каждый день руками самих юристов. Если юристы не будут верить, то плохи дела, ничего и не будет. Результат многим не понравится. Право, как говорил В.С. Нерсесянц, это математика свободы.

Прекрасный пример применения пункта 4 постановления Пленума № 40 от Арбитражного Суда УО

Я вообще все больше думаю, что разъяснение пункта 4 постановления Пленума № 40 оказалось очень своевременным и одним из полезнейших для правопорядка и экономики в целом за последние годы. Как здорово, что оно появилось.

В деле Уфимского тепловозоремонтного завода бывший директор завода, которого акционеры уличили в выводе активов и отстранили с поста, поспешно подал заявление о собственном банкротстве завода. У завода, действительно, определенные трудности были, но деятельность продолжалась. При этом бывший директор так торопился, что не опубликовал даже своевременно заявление о намерении.

Между тем новый директор возражал относительно введения процедур банкротства, ссылаясь на то, что задолженность по зарплате уже погашена, предприятие продолжает работать, имеет денежные потоки, имущество и действующие контракты, а само заявление о банкротстве было подано прежним директором на фоне корпоративного конфликта.

Но суды первой и апелляционной инстанции тем не менее заявление приняли и ввели процедуру наблюдения. Новый директор справедливо указывал на стигматизацию, сложившуюся в результате введения процедуры, поскольку из-за этого объемы хозяйственной деятельности общества на фоне репутационных потерь сократились вследствие отказов контрагентов от новых заказов.

В данном случае прекрасный АС УО применил пункт 4 постановления Пленума № 40 и указал, что вводить наблюдение только по формальным признакам нельзя, обратив внимание на то, что суды должны были сущностным образом оценивать наличие признаков устойчивой неплатежеспособности, дать надлежащую оценку приводимым доводам, определить способность (неспособность) должника с учетом его текущего финансового состояния и разумных прогнозов его развития расплатиться по всем своим обязательствам.

В данном случае дело даже не только в формальных признаках банкротства, которые при подачи заявления самим должником не применяются (пункт 2 постановления Пленума № 40), а, действительно, в необходимости проверять сущностные признаки неплатежеспособности.

Кроме того, наличие корпоративного конфликта, безусловно, имеет значение. Мы это прямо обсуждали в нашем подкасте, когда комментировали пункт 2 Пленума № 40 (см. здесь и здесь).

АС УО пишет:

«Формальный подход, не учитывающий особенностей деятельности конкретного должника, его экономического состояния, прогнозных показателей может привести как к уклонению корпорации от исполнения обязательства посредством специальной процедуры, так и к банкротству жизнеспособного предприятия, испытывающего временные финансовые трудности (кассовый разрыв)»

«… отечественное законодательство о банкротстве в интерпретации, придаваемой ему судебной практикой, основывается на принципе предпочтительного проведения реабилитационных процедур в целях наиболее полного удовлетворения требований кредиторов. Это означает, во-первых, что в ситуации неопределенности относительно дальнейшего хода дела о банкротстве должна презюмироваться необходимость выбора реабилитационной процедуры; во-вторых, результат этой процедуры должен способствовать сохранению платежеспособности должника, значительной части его имущества, продолжения им экономической деятельности и т.д.»

В результате есть шанс сохранить важнейшее для экономики предприятие.