В Верховный Суд РФ передано очередное дело по субординации требований кредиторов - в данном случае банка.

Казус такой: банк заявил свои требования по кредитным договорам в реестр заемщика. Суды субординировали его требования, указывая на следующее:

1) в деле о привлечении к субсидиарной ответственности КДЛ банков было установлено, что при выдаче кредита заемщику неправильно оценили кредитный риск и сформировали резервы;
2) нетипичный характер кредитования заемщика свидетельствует об аффилированности банка и заемщика;
3) выдача кредита заемщику было сопряжено с высоким риском невозврата (отсутствие надлежащего обеспечения и иных разумных гарантий);
4) банк не мог не знать о высоких рисках невозврата, следовательно, должен нести риски субординации по пункту 9 Обзора от 29.01.2020.

У меня несколько комментариев в этой связи.

1. Действительно, в мире известно решение в виде субординации требований кредитора, не являющегося контролирующим лицом. А именно в ситуации так называемого "predatory lending" - то есть предоставления кредита в условиях очевидной неизбежности банкротства и невозвратности кредита.

Например, в одном из известных дел суд субординировал требования банка Credit Suisse, поскольку последний предоставил кредит в очевидно бесперспективный и убыточный проект, рассчитывая на будущие высокие доходы (комиссии, проценты и т.п.). Как отмечается в решении суда, «должный due diligence при предоставлении займа в размере 375 млн долл. США практически отсутствовал». Таким образом, поведение банка оценено судом как «выходящее за грани разумного и корыстное, что потрясло совесть суда» (см. Комментарий к Обзору от 29.01.2020 С. 114).

Однако в данном случае при первом приближении не складывается впечатления, что была именно подобная ситуация. По крайней мере, из актов судов следует , что кредиты предоставлялись на рефинансирование задолженности. Тот факт, что кредиты не помогли существенно улучшить ситуацию, едва ли повод для субординации.

2. Контроль для целей субординации.
Судебная практика, взяв на вооружение понятие фактической аффилированности, очень часто стремится к универсализации этого понятия, используя его одинаково применительно к различным ситуациям, что не всегда при этом может быть оправданно (например, оспаривание сделок, субординация требований и т.д.).

Не следует забывать различные нюансы, которые нужно учитывать при рассмотрении отдельных категорий дел. Например, при оспаривании сделок важно наличие возможности знать о финансовом состоянии должника (о признаках неплатёжеспособности и недостаточности имущества), при субординации важно наличие бенефициарного интереса (участие в прибыли), при привлечении к субсидиарной ответственности – возможности влиять на экономическую судьбу должника и учитывать упречность действий контролирующего лица (см. мою статью).

Суды в данном случае, установив нетипичность поведения банка при выдаче кредита, что может свидетельствовать об аффилированности, сочли это достаточным основанием для субординации.

Вместе с тем не учитывается, что аффилированности недостаточно для субординации - необходимо установить общий контроль, под влиянием которого сложилось такое поведение (п. 4 Обзора от 29.01.2020).
Кроме того, для субординации необходимо установить, что кредитор имел бенефициарный интерес, то есть возможность участвовать в извлечении неограниченной прибыли от такой деятельности.

Коллеги, поздравляю всех с днем Конституции России!

В этом году нашей Конституции исполняется 30 лет. Всем советую по такому примечательному поводу почитать (перечитать) публикации С.С. Алексеева - одного из основных разработчиков проекта Конституции России.

Относительное кредиторское оспаривание

Хотел бы обратить внимание на, как минимум, два определения Верховного Суда РФ, которые последовательно проводят одну идею относительности оспаривания:

1) "...конкурсное оспаривание может осуществляться в интересах только тех кредиторов, отношения с которыми существовали к моменту совершения предполагаемой противоправной сделки, и судам необходимо соотнести момент возникновения обязательств у должника перед кредиторами с моментом совершения оспариваемых сделок" (ссылка, ссылка);

2) если на момент совершения сделки не было кредиторов либо все кредиторы одобрили сделку, то сделка не может быть оспорена (ссылка).

Иными словами, идея состоит в том, что кредиторское оспаривание в деле о банкротстве осуществляется в интересах только тех кредиторов, которые существовали у должника на момент совершения вредоносной сделки. Кроме того, если какой-то из этих кредиторов одобрил совершение такой сделки, то интересы такого кредитора не могут быть противопоставлены ответчику по оспариванию.

В результате получается, если до совершения сделки было, например, 4 кредитора, один из которых одобрил ее совершение, а после этого появилось еще 2 кредитора, то сделка оспаривается только в интересах 3 кредиторов, имевшихся на момент совершения сделки. И удовлетворение на основании средств, взысканных по реституции, должны в первую очередь получать только такие кредиторы.

Новый очень полезный в целом законопроект от Верховного Суда РФ.

В Верховный Суд РФ передано очередное дело, в рамках которого обсуждается проблема начала течения давности, если для предъявления требования нужно добиться удовлетворения другого иска.

В рамках банкротства банка Югра неоднократно судами было установлено, что после выдачи кредита банк Югра заключал соглашения о расторжении поручительства по таким кредитам (с дочерним обществом банка - Каюмнефть).
Временная администрация (ГК АСВ) оспорила такие сделки и предъявила требования к поручителю.
Разумеется, ГК АСВ настаивала на том, что давность для предъявления требования к поручителю надо считать с момента признания судом сделок по расторжению поручительств недействительными.

Однако это было неоправданным основанием для продления давности, если лицо знало о нарушении прав. Необходимость предварительного получения другого решения не исключает возможности предъявления требования.
Аналогичная ситуация возникает, когда для виндикации необходимо оспорить первую сделку. Равно как оспаривание платежа по основному долгу и предъявление требования к поручителю и т.д.

Ранее такая позиция была сформулирована в деле Мосмебель.

Небольшой комментарий к законопроекту Верховного Суда РФ (опубликовано здесь)

В законопроекте решаются достаточно точечные проблемы, которые возникают при рассмотрении дел о банкротстве. Часть из предлагаемых изменений уже нашли свое отражение в судебной практике, но системное их разрешение на уровне закона можно только приветствовать.

Из полезных новелл я бы отметил, в частности:
1) упрощенное (без проведения заседания и подготовки мотивированного определения) установление требований кредиторов по требованиям, по которым отсутствуют возражения (давно назревшее решение);
2) запрос информации без решения суда о заинтересованных с должником лицах (в текущей практике для этого требуется решение суда);
3) увеличение порога формального признака банкротства для возбуждения дела о банкротстве до 2 млн.;
4) унификация обжалования обособленных споров в деле о банкротстве;
5) статус участника дела для супруга должника.

Из тех решений, которые уже нашли отражение в судебной практике можно отметить:
1) приобетение процессуальных прав в деле о банкротстве с момента предъявления кредитором своих требований, в том числе если он может предъявить свое будущее требование (развитие положений п. 30 постановления Пленума ВАС РФ № 60);
2) закрепляется порядок эстраординарного обжалования ошибочного взыскания;
3) возможность снижения вознаграждения АУ.

Из спорных новелл я бы выделил следующие. Это не значит, что я с ними не согласен, а скорее отмечаю имеющуюся в них неоднозначность.

1) утверждение порядка продажи имущества должника-гражданина собранием кредиторов. Мне казалось, что при разработке положений о банкротстве граждан осознанно этот вопрос не отнесли в компетенцию собрания кредиторов, пытаясь снизить влияние собрания кредиторов на процедуру.

2) закрепление специального порядка исключения требования кредитора из РТК либо изменение его очередности. Предлагаемая новелла дает дополнительную опцию для исключения из реестра или понижения в очередности требования кредитора для случая, когда они своевременно не подали возражений на такое требование. На данный момент на практике известно немало примеров, когда в РТК включены требования аффилированных кредиторов, которые по уму должны были бы быть субординированы, но оснований для пересмотра определения об их включении не имеется, а аффилированность сама по себе не является вновь открывшимся обстоятельством. При этом суды пресекали в том числе возможность пересмотреть очередность в порядке разрешения разногласий (ст. 60 ЗоБ).

Опубликовано отличное определение Верховного Суда РФ о зачете в банкротстве, о котором я писал ранее.

"Законодательством о банкротстве не установлен тотальный запрет на проведение зачета в процедуре конкурсного производства. Согласно абзацу третьему пункта 8 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) зачет требования банкрота, в отношении которого открыта процедура конкурсного производства, против встречного требования к нему другого лица допускается, если при этом не нарушаются предусмотренные законодательством о несостоятельности принципы очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов банкрота".

Опубликовано определение Верховного Суда РФ по делу об оспаривании платежей должника, выделенных работнику на лечение.

Я об этом писал ранее здесь. Верховный Суд РФ указал, что сделка подлежала оспариванию по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, а недобросовестность работника не доказана.

Правило делового решения (business judgment rule) в отношении деятельности управляющего

Считается, что в отношении деятельности управляющего должны в целом применяться те же стандарты оценки добросовестности и разумности, что в отношении директора. По крайней мере, в пункте 12 постановлении Пленума ВАС РФ № 62 указано, что применяются те же принципы, если иное не вытекает из существа отношений.

Интересно, что Верховный суд ФРГ прямо указал (12.03.2020), что правило делового суждения не применяется в отношении управляющего. Суд разъяснил, что "Мерилом для всех решений, принимаемых конкурсным управляющим в ходе продолжающейся деятельности должника в процедуре, является цель банкротства, состоящая в наиболее полном удовлетворении требований кредиторов, которая достигается путем реализации целей процедуры в виде ликвидации или продажи предприятия, а также утверждения плана санации.
С этой целью управляющий должен основывать свои деловые решения в ходе продолжающейся деятельности должника на том, имеется ли ex ante в принимаемом им решении экономический смысл учитывая ожидаемые прямые или косвенные выгоды для конкурсной массы, а также расходы и риски, связанные с этим. Таким образом, ключевое значение имеет то, могут ли ex ante преимущества для конкурсной массы, достигаемые в результате принятого решения, оправдать связанные с этим расходы и риски".

Итоги 2023 г. в сфере банкротства

К концу календарного года принято подводить какие-то итоги. Если на вас это наводит тоску - прошу прощения. Мне все-таки хочется подытожить и осознать накопленные за год достижения. Итоги 2021 (здесь), 2022 (здесь и здесь).

1. Особо хочется отметить Пленум № 26 по поручительству. Получился отличный документ, в рамках которого, на мой взгляд, удалось более удачно сбалансировать различные интересы. Появились в нем и достаточно новые позиции, которые помогают и еще помогут справедливо решать различные казусы. Очень надеюсь, что допишу комментарий к нему в 2024 г.

2. Стоит отметить также постановление КС РФ по делу Покуля, в рамках которого КС РФ решал, в частности, применяются ли презумпции п. 2 ст. 61.11 ЗоБ при привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности вне дела о банкротстве и достаточно ли в принципе действующих механизмов получения кредиторами необходимой информации.

3. Мы наконец-то опубликовали Сборник статей, посвященного 20-летию действующего закона о банкротстве и 30-летию первого современного Российского закона о банкротстве. Я в целом доволен тем, какой он получился. Он уже принес большую пользу. Статьи оказались очень полезными. Мы провели его презентацию, которая была также содержательной. Спасибо всем, кто помог в его издании.

4. На уровне конкретных дел я бы отметил дела об оспаривании пожертвования и средств, выделенных на лечение. Кроме того, не могу не отметить достаточно важное дело относительно очередности удовлетворения субординированных кредиторов.

5. Нельзя не отметить также Обзор ВС РФ по арбитражным управляющим от 11 октября 2023 г., ключевые пункты которого (9, 10) направлены на решение достаточно старой проблемы невозможности привлечения финансового управляющего на дело, если ему не заплатили достаточную сумму. Посмотрим, насколько это решение увеличит количество заявлений о банкротстве.

6. В этому году удалось написать две статьи (по плану было больше, конечно) о защите права кредиторов на информацию в процедурах банкротства и допустимости субординации требований аффилирвоанных лиц при банкротстве физических лиц.

7. Доволен я в целом также своей преподавательской деятельностью в этом году. Вижу как ряд студентов, которые проходили у меня курс по банкротству, успешно развиваются и достигают успехов. Если есть в этом моя небольшая заслуга, то это уже неплохо.

В целом, конечно, еще многое хотелось сделать, но надеюсь в будущем году все получится.
С наступающим всех Новым годом!

Дорогие друзья, подписчики канала! Хочу пожелать Вам спокойствия и благополучия в наступающем году! Желаю Вам заниматься любимым делом - это помогает пережить любые невзгоды и достигать успехов. Будем развиваться вместе и делать право лучше! С наступающим Новым годом!

О субординации реституционных требований при банкротстве кредитора

В предновогодней суете не дошли руки обратить внимание на интересное определение Верховного Суда РФ, в котором обсуждается возможность субординации реституционных требований контрагента по оспариванию в ситуации, когда такой контрагент равно находится в процедурах банкротства.

Ситуция такова: В деле о банкротстве МВ Групп оспорили сделку по выводу денежных средств к контрагенту, который равно находится в банкротстве. Впоследствии управляющий в деле о банкротстве МВ Групп обратился с заявлением об установлении требования по реституции в реестр к контрагенту. Суд округа, сославшись на разъяснения, содержащиеся в пунктах 25, 26 Пленума ВАС № 63 по оспариванию сделок, субординировал требования МВ Групп.

Верховный Суд РФ разъяснил: "Коль скоро настоящее требование заявлено в интересах сообщества кредиторов несостоятельного общества «МВ Групп» с целью восстановления их нарушенных прав, то правило о понижении очерёдности удовлетворения требования, предусмотренное пунктом 2 статьи 61.6 Закона о банкротстве, неприменимо. Реституционное требование кредитора, основанное на признании недействительной сделки в рамках дела о банкротстве самого кредитора, не подлежит понижению в очерёдности удовлетворения применительно к положениям пункта 2 статьи 61.6 Закона о банкротстве".

Во-первых, хочется сказать, что применение субординации реституции, когда сделка оспаривается в деле о банкротстве кредитора по установлению требования, выглядит совсем нелогично. Идея наказания контрагента по оспариванию при такой субординации совсем не реализуется. В обратной ситуации - при оспаривании сделки в деле о банкротстве должника (ответчика) по установлению требования - еще можно было бы подумать. На что и обратил внимание Верховный Суд РФ в определении.

Во-вторых, кто-то может мне напомнить про проблематику субординации в условиях, когда в отношении КДЛ введена процедура банкротства. Мол, почему тогда субординация все равно применяется (за исключением, разумеется, п. 6 ст. 134 ЗоБ). Кстати говоря, в этом деле о такой субординации не заявляли. В данном случае кроется большая разница между субординацией КДЛ и контрагента по оспариванию. Если в первом случае работает идея справедливого распределения рисков, то во втором - наказания (на особый вид ответственности указывает Пленум ВАС № 63). Поэтому признание КДЛ банкротом не может способствовать иному перераспределению экономических рисков, а наказывать кредиторов контрагента по оспариванию, возможно, и не стоит.

P.S. кстати говоря, передаю привет моим студентам, которые недавно решали похожую задачу.

Знание работника о неплатежеспособности работодателя при оспаривании зарплаты в банкротстве

При оспаривании зарплаты или иных выплат работникам фактически неплатежеспособным работодателем часто возникает вопрос о том, как квалифицировать их знание о признаках неплатежеспособности работодателя как основании для оспаривания соответствующих выплат (п.2 ст. 61.2, ст. 61.3 ЗоБ). Например, об этом см. позицию Верховного Суда РФ здесь.

Интересно, что Верховный Суд Германии различает стандарт знания для работников, входящих в органы управления, а также иных рядовых сотрудников. Для последних предъявляется максимальной высокий уровень доказывания управляющим знания о признаках неплатежеспособности - для этого недостаточно, например, наличия публикаций в СМИ о трудностях в компании, распространяющихся слухов среди сотрудников, установления знания соответствующим работником о том, что его работодатель задерживает заработную плату другим работникам (BGH, Urteil vom 19.02.2009 - IX ZR 62/08). Фактически единственным основанием может стать лишь только факт информирования всех сотрудников на официальном собрании. Другое дело если это бухгалтер или коммерческий директор - для них может быть достаточным основанием квалифицирования знания о неплатежеспособности осведомленность о задержках в зарплатах иных сотрудников.

Опубликовал более развернутую свою позицию по вопросу очередности удовлетворения судебных расходов по обособленным спорам в деле о банкротстве (толкование и применение пункта 18 постановления Пленума ВАС № 35).

Полезная в целом форма обратной связи предусмотрена в ВШЭ. Студенты пишут свой отзыв по пройденному курсу. В очередной раз видно, что запросы у всех студентов очень разные. Я продолжаю рефлексировать относительно того, как строить свой курс. Начнем с того, что, когда я читаю обязательный курс, есть некоторая часть студентов, которые уверены, что им мой курс не нужен. С такими самоуверенными людьми ничего не поделаешь.
Дальше сложнее. Часов на курс объективно выделяется мало, поэтому я преимущественно стараюсь тратить время на обсуждение вопросов, по которым нет очевидного ответа в литературе. Хочется обращать внимание на такие вопросы, которые находятся на острие судебной практики. Разумеется, задаю читать определенную литературу на дом, чтобы была база для понимания того, о чем пойдет речь. В современном мире столько информации, которую можно найти в два клика, что не хочется тратить много времени на пересказ прописных истин. Учиться все-таки приходят уже взрослые люди. И знаете что? Получаю такие примерно отзывы:
"Я думаю, это очень здорово, что преподаватель, сам обладая глубокими знаниями в сфере банкротства, старается донести какие-то интересные штуки и до студентов. Но мб стоит иметь ввиду, что большинство студентов не занимались банкротством особенно глубоко, и ряд вопросов, обсуждаемых с ребятами, которые "в теме", может быть не совсем понятен остальной аудитории. И это честно говоря несколько демотивирует - что толку решать задачу/готовиться или что-то отвечать, если ты априори не прав?"
"Очень много дополнительной литературы на чтение которой у работающих студентов физически нет времени"
"Банкротство сложный предмет, оно должно быть по выбору. В юр фирмах даже есть отдельные практики".
"Курс был для продвинутых, необходимо хоть небольшое введение в банкротство"
"Начинать курс с чего-то более примитивного в банкротстве, поскольку не у всех банкротство, как предмет, было в бакалавриате".

Есть, конечно, и те, кому нравится. Но систематически я получаю именно такие отзывы. Это меня несколько демотивирует. Приходится задаться вопросом: неужели мне нужно тратить аудиторные занятия на то, чтобы объяснять какие-то крайне общие вещи (разумеется, в результате много интересного и важного не обсудить, поскольку на это времени уже не останется), разобраться в которых не очень сложно самостоятельно? Я ведь не могу работать как школьный учитель с детьми, то есть рассказывать тему, а потом просить всех по очереди ее пересказать. Интересно, кстати, что в бакалавриате в прошлом семестре таких отзывов было минимум, а на этот раз в магистратуре увеличилось.

С днём студенчества!

Обсудили с А.Г. Карапетовым проблематику относительного кредиторского оспаривания, о котором я писал ранее. Действительно, исключать новых кредиторов из лиц, которые могут претендовать на удовлетворение требований на основании средств, взысканных по реституции, только потому что они новые - нельзя признать справедливым. Но если новые кредиторы прекрасно осозновали, что, например, должник подарил (сделка при этом не мнимая, действительно подарил) все свои имеющиеся активы своим детям и решил с чистого листа начать новый бизнес, то давать новым кредиторам право разворачивать дарение, как кажется, нельзя. Или как в примере, рассмотреном Верховным Судом РФ, - новый кредитор знал, что собственник изъял часть активов должника-унитарного предприятия.

Обычная хозяйственная деятельность в банкротстве

Может ли просроченный платеж быть совершен в рамках обычной хозяйственной деятельности?

В пункте 2 статьи 61.4 ЗоБ предусматривается, что сделки, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 ЗоБ, если цена имущества, передаваемого по сделке или размер принятых обязательств не превышает 1% стоимости активов должника.

Смысл указанной нормы заключается в облегчении доказывания своей добросовестности должником, поскольку если сделка соответствует признакам обычной хозяйственной деятельности, то добросовестность должника предполагается. Лицо, оспаривающее сделку, не может в таком случае ссылаться на законодательные презумпции недобросовестности, а должно доказывать недобросовестность на общих основаниях.

Наличие признаков обычной хозяйственной деятельности в теории может доказываться двумя основными способами, которые можно условно назвать как «объективный тест» и «субъективный тест».

Субъективный тест предполагает определение того, была ли совершенная сделка обычной и повторяемой в сравнении с тем, на каких условиях совершались аналогичные сделки между конкретными сторонами в прошлом за определенный репрезентативный период.

Объективный тест предполагает определение того, был ли платеж должника обычным в сравнении с практикой, сформировавшейся в соответствующей сфере деятельности на рынке.

В абз. четвертом п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 разъясняется, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени.

Таким образом, из этого разъяснения следует вывод, что Пленум ВАС РФ, вероятнее всего, придерживается исключительно субъективного теста при определении признаков обычной хозяйственной деятельности.

С точки зрения субъективного теста само по себе исполнение должником своего обязательства с просрочкой не опровергает факт совершения сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности. Если между сторонами исторически сложились такие отношения, что просрочка является типичным паттерном поведения, то сделка тем не менее признается совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности.

С учетом сказанного в упомянутом абз. четвертом пункта 14 постановление Пленума ВАС РФ № 63 сформулировано достаточно неаккуратное разъяснение, в котором указано, что «не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам [т.е. совершенным в рамках обычной хозяйственной деятельности] платеж со значительной просрочкой…».
Следует признать, что Пленум ВАС РФ очень неконкретно сформулировал свое разъяснение. Из контекста этого разъяснения с очевидностью следует, что имелось ввиду то, что, если должник всегда платил исправно и в срок по своим обязательствам, а потом вдруг заплатил со значительной просрочкой, то такой платеж выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности.

Если между сторонами на протяжении длительного времени сложились такая практика, что должник стабильно (очень часто) платил по своим обязательствам с просрочкой, то это не является подозрительным. В этом случае даже наоборот, платежи с просрочкой могут дополнительно свидетельствовать о том, что они совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Обсудили на волнах Петербургской цивилистики с А.А. Павловым и Д.В. Борейшо дело супругов Силиных о проблематике солидарности субсидиарной ответственности и реституции при оспаривании по банкротным основаниям.