​Конкуренты или нет? Комплаенс или нет?

В предыдущей публикации, я рассказал о двух фармацевтические компаниях, которые были привлечены антимонопольной службой к административной ответственности за заключение картельного соглашения.

Сейчас рассмотрим, как происходило обжалование решения в судебном порядке.
Напомню вопрос о том являются ли ответчики конкурентами – это краеугольный аспект этого дела. Говоря о связке этих постов с антимонопольным комплаенсом, скажу, что для минимизации рисков их необходимо идентифицировать, а идентифицировать лучше чужие риски и наложить их на свои процессы, сделав самопроверку.

Суд первой инстанции решение антимонопольной службы отменил, отметив следующее:

1️⃣ Поскольку в результате заключения между ответчиками договора доверительного управления была передана доля в размере 60% уставного капитала, договор отвечает признакам соглашения, соответствующего п.1 ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции (ответчики – это группа лиц)
2️⃣ Поскольку между ответчиками был заключен договор о сотрудничестве по своему содержанию близкий к содержанию полномочий единоличного исполнительного органа, постольку один ответчик фактически осуществлял функции единоличного исполнительного органа в отношении другого, что означает установления контроля в понимании п. 2 ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции
3️⃣ Из обстоятельств настоящего дела очевидно, что один ответчик осуществлял в отношении другого директорский контроль посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
4️⃣ Таким образом, один ответчик был подконтролен другому через корпоративный (управление долей) и директорский (фактическое выполнение функции исполнительного органа общества) контроль. Вместе они представляют собой единый хозяйствующий субъект и не являются конкурентами.
5️⃣ По поводу довода антимонопольного органа о необходимости нотариального заверения договора доверительного управления суд сказал, что договор доверительного управления долей в уставном капитале общества должен быть заключен в простой письменной форме. Такого вида договоры подлежат обязательному нотариальному удостоверению только в том случае, если стороны договорились заключить его в нотариальной форме
6️⃣ По поводу обязанности по внесению в ЕГРЮЛ сведений о договоре доверительного управления было сказано, что такая обязанность установлена только в отношении управления долей, переходящей в порядке наследования
7️⃣ Таким образом, действующее законодательство не предъявляет специальных требований к форме договора доверительного управления долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью
8️⃣ Суд пришел к выводу, что Ответчики являются группой лиц, осуществляют по отношению друг к другу функции по контролю по смыслу пункта 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, деятельность Обществ не подпадает под действие запретов, установленных в статье 11 Закона о защите конкуренции

Напомню, что на кону штраф порядка 280 000 000 рублей и уголовные риски по статье 178 УК РФ. Это решение было обжаловано уже антимонопольной службой.

В следующей публикации расскажу результат.

Кабмин одобрил проект пятого антимонопольного пакета, регулирующего IT-сферу
#КомплаенсНовости

Правительство одобрило проект пятого антимонопольного пакета, который направлен на регулирование действий цифровых платформ, говорится в сообщении Федеральной антимонопольной службы (ФАС).

"Правительство РФ одобрило проект пятого антимонопольного пакета. Входящие в него законопроекты направлены на пресечение злоупотреблений цифровыми платформами доминирующим положением", - говорится в сообщении.

Так, новый антимонопольный пакет распространит запрет на...Читать далее

​Устный картель нарушение пункта 2 части 1 статьи 11
Федерального закона «О защите конкуренции

Электронной торговой площадкой представлены сведения, что подача заявок и ценовых предложений тремя юридическими лицами осуществлялась с одних и тех же IP-адресов.

Антимонопольная служба установила, что участие ответчиков в государственных закупках явилось формальной имитацией конкурентной борьбы, что лишало конкурентный способ отбора поставщика смысла, состоящего в выявлении наиболее выгодных ценовых предложений. Их действия были изначально согласованы и определены, в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Доказывая вину ответчиков, антимонопольная служба использовала следующие доказательства:
• отсутствовало экономическое обоснование поведения одного из участников
• осведомленность ответчиков по делу о направленности поведения друг друга
• использование единой инфраструктуры при участии в торгах
• совпадение контактных номеров телефонов Ответчиков
• файлы, поданные в составе первых частей заявок изменялись сотрудником организации, расположенной на территории г. Москва, тогда как заявки и ценовые предложения ответчиками по делу подавались с IP-адресов, территория действия которых находится за пределами города Москвы;
• подача заявок преимущественно в один день;
• совпадение свойств электронных файлов первых частей заявок;
• подготовка и создание документов, поданных ответчиками в качестве первой и второй части заявки, одним лицом;
• сходство в оформлении заявок разных хозяйствующих субъектов;
• вход на электронную торговую площадку, осуществление действий по аукциону при
• участии в аукционе разных хозяйствующих субъектов с одних и тех же IP-адресов

​Так ли эффективен Комплаенс?

На примере двух компаний давайте разберём преимущества, которые дает эффективная комплаенс система.

Что общего у двух компаний?

1️⃣ Сотрудники двух компаний совершили схожие правонарушения – дали взятку представителям системы здравоохранения для получения преимуществ при проведении государственных закупок

2️⃣ В отношении сотрудника и одной и второй компании были возбуждены уголовные дела

3️⃣ В отношении компаний были возбуждены административные дела по статье 19.28 КоАП
Опасность статьи 19.28 КоАП связана как с потенциально большим штрафом, есть примеры, когда на компанию накладывали штраф в размере 100 000 000 руб., так и последующим запретом два года участвовать в государственных закупках.

В чем различия между компаниями?

1️⃣ Одна из компаний предоставила доказательства того, что у нее функционирует антикоррупционный комплаенс: сотрудники проходят электронное антикоррупционное обучение, компания проводит проверку антикоррупционных знаний сотрудников….

2️⃣Эту компанию суд освободил от административной ответственности по статьей 19.28 КоАП, указав, что довод прокурора о том, что юридическим лицом приняты не все меры для предотвращения нарушения, поскольку медицинский представитель компании все-таки совершил преступление,- ошибочный.

3️⃣В другой компании антикоррупционного комплаенса не было, и она построила свою защиту по другой модели. Но суд отверг аргументы компании о том, что ее менеджер не являлась должностным лицом, выполняющим управленческие функции и не являлась его мажоритарным участником и т.п., следовательно, не могла обещать денежные средства либо распоряжаться ими от имени юридического лица, поскольку не имела на это полномочий. Суд указал, что эти аргументы основаны на неверном толковании норм права.

4️⃣ Компания была привлечена к административной ответственности по статье 19.28 КоАП, на нее был наложен штраф и запрет два года участвовать в государственных торгах.

Что делать? 🤫
Оценить свои риски, связанные со статьей 19.28 КоАП и принять во внимание возможности, которые дает антикоррупционный комплаенс для их минимизации.

🎤 «Как комлаенс может принести вам повышение конкурентоспособности, а бизнесу — прибыль и эффективность работы?»

Обычный юрист VS Специалист по Комплаенс

Один из наиболее часто задаваемых мне вопросов.

Я решил составить для вас целый чек-лист. Он носит не только информационный характер, но и может выступать карьерным треком, так как приобретение новых, и пока ещё не массовых, компетенций может способствовать вашему карьерному продвижению.

​Конкуренты или нет? Комплаенс или нет?

Недавно я рассмотрел интересный случай из практики.

Сегодня хотел бы дать развёрнутый ответ на опрос, который проводил после.

⏰ Успейте поучаствовать!

​Результат судебных баталий — антимонопольная служба права, а суд 1 инстанции нет.

Штраф для бизнеса — 283.500.000 руб.

Антимонопольное дело развивалось для бизнеса печально – суд апелляционной инстанции отменил решение нижестоящего суда, приняв сторону антимонопольной службы.

Суд кассационной инстанции оставил решение в силе

Суть дела состояла в том, что Общества хотели создать юридическую конструкцию, которая иммунизировала бы их от картельных ограничений, но на стадии юридического проектирования отношений они не учли антимонопольные риски.

В результате на одно Общество был наложен штраф 234 000 000 рублей, а на другое 49 500 000 рублей. У должностных лиц двух Обществ возникли серьезные уголовно-правовые риски, связанные со статьей 178 УК РФ.

Данное дело очень интересно и показательно как с юридической, так и психологической точки зрения.

Поясню, что я имею ввиду. Предположу, что Общества не захотели потратить на стадии проектирования своих отношений дополнительные средства, например, 5 000 000 рублей на качественную оценку антимонопольных рисков, также можно предположить, что у
Обществ не было эффективной антимонопольной комплаенс системы.

Но, если мы помечтаем, представив, что у них, зная уже наступившие последствия, была бы такая возможность перенестись во времени назад и потратить уже огромные деньги - 100 000 000 рублей на оценку рисков, с которыми были связаны их отношения, то можно предположить, что они бы согласились.

Главный вывод такой, что не нужно как впадать в крайности, так и надеяться на удачу и брать в пример принцип из известного мультфильма, где персонаж говорил: «И так сойдет», а нужно вкладываться в эффективную комплаенс-систему и не допускать реализации критических антимонопольных рисков, плавно вытекающих в возможность лишения свободы.

​А как это работает?

Итак, комплаенс – это система мер, которые позволяют избежать нарушения применимых к вам правил и законов. По сути, эта система работает как в отношении физических лиц, так и в отношении юридических лиц.

Например, комплаенс–система включает в себя алгоритмы по идентификации и оценки рисков. Такие алгоритмы актуальны как для бизнеса, так и для физиков.

Комплаенс для фармы – как это работает?

Например, в компании есть медицинские представители, которые посещают врачей. Медицинские представители знают бизнес-процесс, но не знают закон. В компании есть юрист, который знает закон, но не знает бизнес-процесс. Что нужно сделать юристу, чтобы стать комплаенс-специалистом?

Базовый уровень
Шаг № 1. Юрист просит медицинского представителя описать свой бизнес-процесс.
Шаг № 2. Затем юрист смотрит статью 74 отраслевого закона, и разрабатывает для медицинского представителя политику по взаимодействию со специалистами здравоохранения с учетом законодательных ограничений.
Шаг № 3. Юрист проводит обучение сотрудников по разработанному документу.
Результат – медицинские представители компании знают, как взаимодействовать с врачами и не допустить нарушения закона.

Продвинутый уровень
Шаг № 1. Юрист изучает отраслевую практику по статье 19.28 КоАП и находит судебные решение, в которых отображены последствия «некорректного» взаимодействия медицинских представителей с работниками системы здравоохранения (либо читает мои посты).
Шаг № 2. Юрист изучает практику и устанавливает, что есть неэффективные модели защиты компаний от ответственности по статье 19.28 КоАП, а есть эффективные.
Шаг № 3. Юрист внедряет меры, которые позволят компании избежать ответственности по статье 19.28 КоАП.

Результат – юрист превращается в комплаенс-специалиста.

В следующем посте разберем комплаенс для физиков.

​Комплаенс для физиков

Если ваша должность связана с определенными правовыми рисками - фидуциарными или субсидиарными, то у вас есть два варианта.

Первый вариант, – его еще можно назвать «так делают все», - не знать, что, например, субсидиарные риски существуют, не понимать, как их избежать и спокойно работать. И, возможно, дождаться иска о привлечении вас к субсидиарной или фидуциарной ответственности. Это реактивный подход. Его используют многие.

Второй вариант, – его можно назвать так делают умные, - идентифицировать свои личные риски. Понять, как привлекали к ответственности лиц, которые работали в схожей области и в схожих должностях. Условно вы создадите свою карту «минного поля» и будите избегать ситуаций, которые могут потенциально привести вас к финансовым или уголовно-правовым проблемам. Это проактивный подход. Его используют некоторые.

​Комплаенс непосредственно связан с этикой, но кто так решил?

В 2002 году в США на законодательном уровне была созвана специальная консультативная группа с целью изучение критериев эффективности комплаенс-программ.
В результате был подготовлен отчет, в котором было указано, что опыт многих организаций показал, что эффективность программы нормативно-правового соответствия могла бы быть более высокой, если бы, помимо:

1️⃣ Должной осмотрительности в поддержании программ нормативно-правового соответствия
организации также предприняли шаги по:
2️⃣ Созданию культуры, которая поощряла приверженность сотрудников соблюдению правовых норм

Консультативная группа пришла к выводу, что основанный на ценностях подход был более эффективным в предотвращении правовых нарушений.

​Программа комплаенса или программа комплаенса и этики бизнеса?

Комиссия США по вопросам назначения наказаний приняла предложенные изменения и направила их на рассмотрение Конгресса США.

А для того, чтобы подчеркнуть важность включение вопросов этики, изменения также коснулись терминологии, используемой в Директивах для определения мер наказания.
В случаях, когда в первоначальном положении упоминалась:

1️⃣ «Эффективная программа по предупреждению и выявлению нарушений закона»
то в измененном положении упоминается:

2️⃣ «Эффективная программа обеспечения нормативно-правового соответствия и соблюдения этических норм».
Директивы для определения мер наказания с изменениями вступили в силу в 2004 году.

Таким образом, вы узнали, что правильнее использовать формулировку: «программа комплаенса и этики бизнеса».

​​Этика сотрудника и этика бизнеса – в чем противоречие?

1️⃣ Корпоративная этику и этику бизнеса нельзя рассматривать просто так - в отрыве от представлений большинства населения страны о бизнесе, деньгах и богатстве.

2️⃣ Например, когда сотрудник, выросший на русских сказках, классической литературе подписывает ознакомление с Кодексом корпоративной этики компании, - он соглашается разделять правила коммерческой организации, которая стремиться получить прибыль, а ее собственники – доход и богатство.


3️⃣ Теперь, представим, что может происходить в голове работника. Например, он знает, что в Евангелии от Матвея (стих 19.24) написано, что «Удобнее верблюду пройти сквозь игольные уши, нежели богатому войти в Царство Божие». То есть буквальное понимание может быть таким – «богатому войти в Царство небесное невозможно», а следовательно бизнес, который может принести богатство – это плохо.

4️⃣ Из русских сказок, наш работник усвоил позитивный образ бедняка, который бодр, весел, честен, щедр и негативный образ богача, который, как правило, показан с другой стороны: алчным, обманщиком и эксплуататором.


5️⃣ Например, всем известная сказка «О попе и работнике его Балде» в редакции Жуковского называлась «Сказка о купце Остолопе и работнике его Балде». Наиболее подходящим для замены, по цензурным причинным, героя попа посчитали образ купца, то есть предпринимателя.
Таким образом, говоря о этике бизнеса, кодексах корпоративного поведения и сопряженных вопросах – нельзя не учитывать аспекты, связанные с культурой, психологией и воспитанием людей.

В следующем посте разберу связь культурно-психологического фактора восприятия бизнеса с мнениями ученых о роли комплаенса.

​Формула «скидки» за комплаенс и восприятие бизнеса обществом

В статье формула «скидки» за комплаенс ряд ученых указывают, что в случае, если организация разработала комплаенс-программу и допустила нарушение закона, то наличие комплаенс-программы должно выступать в качестве отягчающего обстоятельства.

Сейчас я попробую связать указанное мнение с восприятием бизнеса обществом.

🔹Если воспринимать бизнес, как рациональный, «эгоистичный» субъект, который рассчитывает издержки и выгоды, стремиться совершить нарушения и хочет их скрыть, то этот подход напоминает негативный образ купца, современным языком предпринимателя, который сформирован в народных сказках и ряде произведений классической русской литературы, например, пьесе   А.Н. Островского «Свои люди сочтемся» или произведении «Угрюм-река» В.Я. Шишкова. К примеру, можно привести знаменитый сериал «Рождённая революцией. Комиссар милиции рассказывает», который, скорее всего знаком, многим сотрудникам полиции.
Примеров можно привести еще много. Но посыл у них один – предприниматель показан в негативном ключе не в том, в каком он показан, например, в романе «Атлант расправил плечи».

🔹Негативное восприятие предпринимательства приводит к тому, что комплаенс-система рассматривается, как механизм, позволяющий безнаказанно нарушать закон и уходить от ответственности, а поэтому, когда организацию все-таки уличили в нарушении, да еще и обнаружили, что у нее есть комплаенс-система, то за наличие этой-то системы и нужно вынести еще более суровое наказание, чем если бы ее не было вообще.

С таким подходом я не согласен, но он имеет место быть. А свое мнение по поводу того, какое значение доложен играть комплаенс при назначении наказания, я расскажу в следующих постах.

​Зачем нужна корпоративная культура?

Существует теория, которая позволяет представить организацию в виде принципалов (собственников) и (агентов) сотрудников.
В идеальной ситуации агенты должны действовать в интересах собственников, например, не скрывать факт нарушения закона (еще лучше не нарушать его). Но в жизни может реализоваться агентская проблема, когда собственник будет заинтересован в получении объективной, хоть и плохой, информации, а сотрудник может быть заинтересован в том, чтобы ее скрыть, например, для того, чтобы его не лишили премии.

Любая организация с точки зрения социологии включает три группы сотрудников:

🔹Работников, ориентированных только на собственную выгоду и интересы
🔹Работников, ориентированных не на организацию, а на отдельных людей, например, своего непосредственного руководителя
🔹Работников, ориентированных на предприятие и готовых действовать в его интересах даже в ущерб своим личным

Соответственно рабочая атмосфера доверия (не путать с отсутствием контроля), дружелюбия, приверженности и уважения используется людьми для руководства своим поведением, но если у них сформированы позитивные ожидания, то меньше вероятность, что они окажутся в первой или второй группе и совершат нарушения закона или корпоративных правил.

В тоже время правильно и то, что, если люди чувствуют, что их окружение враждебно или негативно к ним относится, отношения неуважительные, то они с большей вероятностью будут нарушать корпоративные правила и законодательные требования.

Таким образом, если правильно оценить корпоративную культуру, а с этим есть свои сложности, так как, например, анкетный метод оценки имеет свои недочеты - несовпадение того, что люди пишут и того, что они думают на самом деле, то можно спрогнозировать вероятность корпоративного мошенничества и прочих несоответствий.

Один из вариантов идентификации комплаенс-рисков

Немного про отчётность.

Если комплаенс-система есть, но отчётности по ней нет, то для руководства она как будто не существует.

Поэтому нужно показать свою работу, ее важность и результативность.

В комплаенс-отчёт для руководства или совета директоров можно включить следующую информацию:

1) Статистика по горячей линии

2) Отчёты о расследованиях

3) Показатели комплаенс-обучения

4) Оценка рисков и их изменение

5) Поквартальная сравнительная статистика

6) Возможные изменения законодательства и необходимые в связи с этим меры.

Про комплаенс- отчётность

На эффективность комплаенс-системы влияет отношение к ней высшего руководства. Если руководство не поддерживает комплаенс в компании - он не будет эффективным. Это первое.

Второе, если будет проводиться внешняя оценка эффективности комплаенс-программы, то аудиторы будут смотреть на вклад и вовлечённость руководства в тему комплаенса.

Таким образом, комплаенс-отчётность, которая рассматривается руководством выполняет две задачи:

1) показывает сотрудникам важность комплаенса для компании. Это усиливает ее эффективность.

2) показывает аудиторам или правоприменителю по конкретному делу, что комплаенс для компании - это не просто звук, а стремление соблюдать закон и соответствовать лучшим практикам в этой сфере, которые говорят как, собственно, сделать так, чтобы этот самый закон соблюдался в компании лучше.

Польза для руководителя, который рассматривает и утверждает комплаенс-отчётность.

1) юридическое лицо, которым он управляет, может быть освобождено от административной ответственности, так как оно предприняло все зависящие от него меры для соблюдения закона.

2) как это может быть в конкретном деле - читаем тут:

https://zakon.ru/blog/2021/11/15/antikorrupcionnyj_komplaens__zaschischaet_kompaniyu_ot_privlecheniya_k_otvetstvennosti_po_state_1928?ysclid=l6khpl0n5r817789140

3) действия руководителя, который стремится обеспечить соблюдение законодательства его компанией, очень сложно будет подвести под неразумные и недобросовестные, а значит, он защитит себя от возможной фидуциарной ответственности.

4) список профитов можно продолжать …..

И ещё немного про комплаенс-отчёт.

Если вы будите работать с крупной международной компанией (например, фарма осталась за санкциями), то заключая договор об импорте продукции или дистрибьюторский договор, вы подпишите и приложение: «Политики и процедуры по вопросам этики и соблюдения законодательства». Или с другим названием, но тем же смыслом.

В этом приложении будет прописана обязанность высшего руководства обеспечить контроль за соблюдением законодательства.

Утверждение комплаенс-отчетов и будет одной из форм такого контроля.

Учитывая, что переодически в отношении вас будут проводить комплаенс-аудит, то есть смысл заранее этим озаботиться.

Если вы не работаете с крупными международными организациями, то пренебрегать этими рекомендациями не стоит, так как крупные международные компании ориентируются на лучшие практики. А комплаенс, который вы строите, должен быть лучшим в любом случае - независимо от того, с кем вы работаете.