Есть вещи, которые в отечественной процессуальной литературе меня не перестают удивлять. Среди них отношение к принципу состязательности

Состязательность — это такая вещь, которой нужно учиться. Учиться всем — судьям, представителям, ученым

После Второй Мировой войны в Японии был принят новый ГПК, написанный американцами. Естественно, в американских традициях, причем в тех старых, где состязательность была ничем не ограничена и адвокаты злоупотребляли по полной программе. Это умение в какой-то степени было признаком высокого профессионализма. И вот все это дело попало к японцам, которым такое поведение было вообще чуждо. Не так давно они снова вернулись к ограниченной состязательности по немецкому образцу

Так вот. В нашей литературе уже как бы презюмируется, что у нас есть этот принцип. Потому что так написано в Конституции, процессуальных кодексах

Рассуждения о процессе могут идти по двум рельсам. Мы можем говорить, что у нас пока еще нет никакой состязательности и думать, как ее в желаемом нам варианте установить. Тогда мы в том числе должны говорить о юридическом образовании, формировании определенной правовой культуры, поведении представителей в процессе, профессиональной этике в конце концов. То есть о вещах, которые лежат как бы вне самого процесса, но непосредственно на него влияют

Или же мы можем сказать, что у нас есть состязательность и на основе этой аксиомы разрешать другие вопросы. Соответственно, первый круг вопросов у нас снимается. Мы уже предполагаем, что у нас добросовестные представители и судьи, обладающие высочайшим уровнем правовой культуры и начинаем от этого отталкиваться. В результате наука все дальше отдаляется от практики (кстати, практика в нашем случае не всегда виновата в том, что она вот такая у нас, но об этом завтра)

Надеюсь, что скоро мы все-таки начнем называть вещи своими именами и перестанем выдавать желаемое за действительное. А я вам буду в этом помогать в меру своих сил

#теориягпп

Продолжаю разговор о науке. При изучении и написании научных работ (думаю, не только по зарубежке) возможны два негативных варианта развития событий

Первый вариант. Автор что-то прочитал и посчитал, что в теме он разобрался. И то, что он для себя уяснил, он выгружает для остальных. Не больше и не меньше

Второй вариант. Автор понимает, что материала мало, начинает углубляться и выходит за рамки исследования, просто чтобы понимать контекст. Это вообще правильный подход — чтобы рассказать немного, надо действительно разобраться очень глубоко и понять какие-то системные взаимосвязи. И вот после этого начинается основная трудность: сложно определить, что из этого контекста имеет прямое отношение к теме, а что опосредованное

У меня часто именно вторая проблема проскальзывает. Мне нужно что-то написать или рассказать по узкой теме, но поскольку я знаю больше, то возникает желание рассказать вообще все, что я знаю, даже если это не связано с основной проблематикой. Не всегда получается отделить главное от второстепенного, поэтому я так долго и редко пишу что-то

#теориягпп

Теперь о соотношении гражданской процессуальной науки и судебной практики. Все мы помним с третьего курса теории иска. Что-то там про абстрактное право на иск, что-то про конкретное. Материальная теория, процессуальная, какая-то смешанная. И никто не мог объяснить, зачем это нужно. Я тоже не объясню

Но на примере теории иска расскажу про заявленную тему. В 1877 году был принят Zivilprozessordnung. Он был (и есть) довольно казуистичным и не содержал много общих правил. Возникающие пробелы приходилось решать судебной практике

Иск нельзя было изменять, но можно было уточнять. Вопрос — в каких пределах? Что давало истцу предъявление иска? Само обращение в суд? Или то, что суд совершит какие-то телодвижения, чтобы разобраться в деле?

Ответов на эти и другие вопросы закон не давал. Поэтому приходилось выкручиваться судам и вырабатывать свои решения. Так и стали зарождаться теории. Правоведы стремились помочь судам выбрать наиболее оптимальный путь

Что здесь важно? Выбор той или иной теории имел практическое значение — от него зависел исход дела

В советском праве история была немного другой. Там решение вопроса было известно, как правило, заранее. И под это решение подгонялась теория. Каждый автор стремился вписать свое имя в историю и придумывал что-то свое. Но к практике это имело опосредованное отношение

Вот и сегодня мы не задумываемся о практическом смысле теории, думаем только о правовой природе. Поэтому большинству юристов-практиков и кажется, что теория бесполезна. А теоретики не обращают свой взор на практические проблемы, не предлагают для них теоретических решений, а заниматься старыми-добрыми принципами, теориями иска, доказательств

Я, конечно, очень упростил картину. В советское время были практичные теории, но о них как-нибудь потом. Тема неисчерпаема, а вы и так уже устали это читать

#правонаиск
#теориягпп

Пара слов о российских диссертациях по процессу. Ранее я рассказывал о роли зарубежного ГПП в советском процессе — заимствовались юридические понятия и адаптировались под условия социалистического лагеря. Затем это заимствование прервалось, пришлось разрабатывать свой собственный процессуальный язык

По своей сути любая докторская диссертация предполагает разработку собственной теории со своим понятийно-категориальным аппаратом. Часто, читая работы, я ловил себя на мысли, что в целом выводы верны, но обоснование и описание оставляют желать лучшего

Если те же самые проблемы описывались языком той же немецкой науки, то работа могла бы смотреться более гармонично. Но этот язык нам неизвестен, поэтому приходится в традициях поздней советской доктрины изобретать велосипед самим

В предмет нашей науки, хотя мало кто об этом помнит, входит гражданский процесс зарубежных стран. Значит, работы по зарубежке можно использовать для описания российских реалий в целях разработки общих теоретических конструкций. Проблема только в том, что этого никто не делает. А не делает, потому что сами работы по зарубежке к этому малопригодны. Исследователи обычно занимаются описанием хода процесса, а не введением научных понятий и категорий

Вот и получается, что работ у нас защищается много, а почерпнуть там особо нечего

#теориягпп

Дмитрий Ярославович не теряет популярности, хоть уже и не работает

Вот по поводу таких странных исков, перегружающих судебную систему и прочем. Есть у нашего народа такое замечательное свойство как сутяжничество. Помню, когда консультировал и работал администратором в нашей юридической клинике, приходили люди с совершенно абсурдными требованиями, да еще и заведомо проигрышными. Их обоснование для подачи иска: «Чтоб нервы помотать». А студенты брались. Так сказать, для опыта

Причем в делах сутяжников редко присутствует спор о праве. Там либо спор о факте, либо просто несогласие со всем, с чем можно не согласиться

Когда я анализировал практику, например, по оказанию услуг, то увидел тысячи однотипных дел, по которым уже есть позиции ВС и первой кассации. Но никого это не останавливает. Если человек не хочет платить за услугу, он просто сделает все, чтобы не платить и пройдет все инстанции. А потом, проиграв, этот же человек благополучно обвинит во всем юриста и не станет платить ему теперь уже за юридические услуги. И так до бесконечности

Слабо у нас пока с юридическим мышлением. А саму идею ставить автоматы за победу в суде не поддерживаю. Начну вести в следующем году семинары у третькурсников и, может, смогу объяснить почему

#мысливслух

Мне недавно рассказали историю, как в одном Московском ВУЗе несколько лет назад преподаватель по гражданскому процессу предложил студентам младших курсов подготовить и подать иски в суды, чтобы на практике ощущитить что такое российское правосудие.

Студенты вольны были выбрать любое основание для иска, главное условие было – ощутить на себя как разботает судебная система.

Ну и, соответственно, выигравшим дела студентам был положен автомат на экзамене по гражданскому процессу.

Так вот, студенты подавали иски к ТСЖ, к магазинам, а один студент подал иск к Московскому зоопарку. Фантазия работала как надо.

Я вот думаю, если бы я был студентом, то непременно подал бы иск к компании МЕТА, ведь его так просто выиграть, и получить заветный автомат.

Ссылаешься на несколько дел, в которых региональные суды признали экстремистскими размещенные там материалы, добавляешь ко всему этому ст.10 ГК (причем совсем необязатлеьно разбираться как она работает в частном праве), берешь в ст.12 требование – тяп-ляп, иск готов.

Увидел сегодня один интересный пост на Закон.ру https://zakon.ru/blog/2022/03/30/o_dostupnosti_sudoproizvodstva_sohranyat_zavoyovannoe_pravo

Он навел меня на некоторые мысли. Я так и не смог понять, серьезно ли автор пишет о том, что у нас все тут здорово и нам не нужно ориентироваться на других, либо он рофлит

Скорость рассмотрения дел и их движения по инстанциям у нас, действительно, выдается за великое достоинство судебной системы. В конце 2020 года даже хвалились, что европейцы нашу систему признали самой эффективной. Правда, только по вопросам скорости и бюджетных затрат, а не качества, но об этом у нас умалчивают

Но меня больше удивил другой тезис. Про то, что доступность правосудия — это одно из наших важнейших завоеваний

Мы ничего не завоевывали. Французы завоевывали свой процесс, немцы завоевывали. А нам его сверху буквально подарили. А то, что они дают нам, всегда можно забрать. И никто и слова не скажет

Поскольку гражданский процесс регулирует правила вынужденного взаимодействия граждан с государством при разрешении споров, то гражданам потребовались гарантии, что государство будет играть по правилам, самоограничить себя. Все эти процессуальные гарантии, процессуальная форма — это результат недоверия общества к государству. И общество добивалось этого всего очень долго

У нас же история совсем другая. Гражданский процесс возникал не в результате недоверия, а наоборот, при существовании презумпции, что государство и только государство может обеспечить все гарантии, защитить всех и каждого. И все активные полномочия суда обосновывались исключительно тем, что они будут использоваться во благо

Дальше продолжать не буду. Выводы и так понятны

Напоминаю, что 4 апреля в 18:20 будет кружок НСК моей кафедры, где я расскажу про место процессуальных злоупотреблений в системе гражданского судопроизводства в Германии

Ссылка на регистрацию — https://forms.gle/7tM4aN88FTaTL4xV8

О чем я буду рассказывать? В основном как обычно о затягивании судебного разбирательства. Но теперь уже немного с другого ракурса. Здесь я вас отсылаю к старому кружку, где я рассказывал о концентрации процесса и раскрытии доказательств https://youtu.be/1qxGoieZB3Y

Также прилагаю мою старую статью (и, кстати, первую), где примерно та же проблематика рассматривается с точки зрения суда, а не сторон

Думаю, на кружке я смогу закольцевать все сюжеты, закрыть все гештальты и после этого закончить новую статью. И тогда я буду молодцом

#моипубликации
#youtube
#концентрация
#процессуальныезлоупотребления
#руководствопроцессом

Да, там моя первая публикация. Несмотря на то, что я писал ее почти полтора года, сдавать мне пришлось ее в авральном режиме, поэтому есть опечатки и некоторые незначительные погрешности. Просьба не судить совсем уж строго. В содержательном плане она великолепна. Перечитываю и удивляюсь себе. Ладно, сам себя не похвалишь, никто не похвалит)

Всё-таки читаю советскую классику и понимаю, что принцип объективной истины — великая идея. И зря мы от нее отказались

Сегодня прошло заседание нашего кружка. Я постарался рассказать о том, что борьба с процессуальными злоупотреблениями является одним из системообразующих факторов гражданского процесса Германии

Рассказал немного истории, показал, как немцы на разных этапах боролись с затягиванием процесса и какова была в этом роль доктрины. Также немного успел рассказать о злоупотреблениях правом на иск и распорядительными действиями

Очень порадовали вопросы слушателей, в конце состоялась довольно интересная дискуссия, что свидетельствует о том, что работа была проделана не зря

Запись заседания прилагаю

https://youtu.be/I_6jSdAq3VM

#процессуальныезлоупотребления
#процессуальнаяответственность
#youtube

Читаю я сейчас одну диссертацию, но пока не буду говорить какую. И меня одолели такие мысли

Диссертация очень сильно пересекается с предметом моих исследований и, что я вижу впервые, наши выводы в целом совпадают, но обоснование немного отличается

Я исходил из того, как это все развивалось у немцев, а диссертант выстраивает похожую концепцию, но на основе российской доктрины с привлечением зарубежных источников. На написание диссертации у него ушло чуть более десяти лет

Я, читая немцев, пришел к подобным выводам, за два года

Может, это и означает, что лучше читать зарубежные источники, где многие вопросы объективно более глубоко проработаны, чем годами изобретать заново велосипед?

Но в целом диссертация хорошая. Я, наверно, впервые увидел такое во многом детальное совпадение во взглядах

Я там в апреле обещал статью по процессуальным злоупотреблениям в Германии. Так вот. Ее не будет. А еще я обещал, что буду делиться своими мыслями по поводу своей кандидатской диссертации

Сложность исследований по зарубежному процессу заключается в том, что его мало кто знает (а континентальный знают в России от силы пять человек, к сожалению), в результате чего приходится вводить множество неизвестных российской науке понятий и раскрывать их. И по итогу получается, что половина статьи — это история гражданского процесса с XII века по настоящее время. И затруднение здесь еще и в том, что это довольно насыщенный материал, который не сводится к традиционным в отечественной науке указаниям «в таком-то году было так, а в таком вот так». В этот период сложился средневековый римский канонический процесс, камеральный процесс, французский процесс, прусский процесс и современный процесс (это мое авторское обозначение, потом как-нибудь напишу, если не откажусь от него или не придумаю что-нибудь другое). И все они строились на разных парадигмах. Описать их в рамках одной статьи так, чтобы читатель что-то понял, наверно, невозможно. Да еще так, чтобы исторический контекст был введением к основной проблеме (здесь — процессуальных злоупотреблений). Вероятно, лучше написать отдельную статью по истории. Пока не знаю, но первая глава диссертации, связанная с историческими особенностями на 2/3 уже написана

Вторая сложность при написании статьи связана с тем, что я опирался на ту структуру диссертации, которую я для себя установил. И в ней в общем-то скорее всего не будет места категории процессуальных злоупотреблений. Хотя как факт они будут указываться и анализироваться, но не в качестве центральной темы

Вывод: надо следовать установленному плану и не писать статьи так, чтобы одно было притянуто за уши к другому

Поскольку я сейчас погружен в написание диссертации, то, наверно, продолжу писать о своих трудностях в изложении материала. Может, кому-то это поможет в будущем :)

#мысливслух

Когда-то юристы радовались, что смогли победить Процессуальную революцию. И вот она снова надвигается, хоть и не в таком масштабе

https://pravo.ru/story/240884/amp/

Теперь я в ожидании громогласных возмущений процессуалистов по поводу расширения сферы упрощенного и приказного производств, а также частичной отмены обязательной мотивировочной части судебного решения

«Бэрримор, что это за вой на болотах?»

Напомню, что тема моей диссертации «Подготовка дела к судебному разбирательству в гражданском процессе Австрии и Германии», а то некоторые подписчики уже забыли :)

Из чего эта тема собственно состоит? Есть два ключевых понятия: концентрация процесса и судебное руководство. Оба эти явления важны и интересны как сами по себе: как они обоснованы, как они работают, однако от изучения этого всего есть и другая польза — в этой теме пересекаются все узловые моменты гражданского процессуального права: принципы состязательности, письменности, устности; активная роль суда в процессе, проблемы процессуальных злоупотреблений, роль доктрины и судебной практики как источников ГПП

В общем, если хотите изучать гражданский процесс зарубежных стран, то обращайте внимание на то, как там устроена подготовка (которая, кстати, законодательно может и не закрепляться в качестве самостоятельной стадии)

Про судебное руководство у нас , к сожалению, не написано практически ничего, хотя это странно. В России традиционно высока роль суда, но воспринимается она как само собой разумеющаяся. На самом деле это очень полезный инструмент в правильных руках, но этим рукам нужна доктрина, которой у нас нет

По концентрации (это такая идея, согласно которой все доказательства, заявления, ходатайства и прочее должны быть собраны в подготовке и по общему правилу не могут заявляться после нее) у нас написано чуть больше, даже три диссертации есть и много статей. При этом содержание этих работ обычно сводится к тому, что там просто хвалят Франца Кляйна (основателя австрийской модели подготовки) и рассказывают, какой он был умный. Анализ его аргументов обычно не приводится. Кроме того, почему-то не приятно говорить о сложности реализации его концепции на практике. И это не только в нашей, но и зарубежной литературе

И пишут как-то довольно странно. Мол, вот в Германии была письменность, а потом ввели устность. А потом стали вводить концентрацию, потому что судебные разбирательства долго проходили

Это выглядит так, будто вот так просто взяли и ввели. На самом деле всем реформам предшествовали долгие дискуссии, написано много литературы. Да, нам, наверно, сложно в это поверить, но такое бывает — иногда реформы отчуждаются не после, а до их проведения

Но вообще, конечно, самое ценное — это не результат дискуссий, а аргументы. Это самое важное в работе юриста. И у нас сегодня аргументация хромает. Поэтому еще польза от изучения зарубежки — возможность найти новые аргументы

Кстати, о концентрации я рассказывал давно на нашем кружке, можно посмотреть https://youtu.be/1qxGoieZB3Y

#концентрация
#руководствопроцессом
#youtube

Сейчас копаюсь в истории немецкого процесса XIX века

Камнем преткновения тогда стало сочетание письменности и устности

Краткая предыстория. В Европе принцип устности наиболее полно был реализован во Франции. Его смысл был в том, что суд не был знаком с материалами дела до судебного заседания. Стороны направляли свои позиции только друг другу, чтобы подготовиться к устному разбирательству

Суд выслушивал стороны и либо выносил решение сразу, либо удалялся в совещательную комнату. Если же по результатам словесного состязания суд не мог прийти к решению, то переходил к письменной процедуре, что, правда, случалось довольно редко

Отсутствие письменной фиксации было гарантией того, что суд реально будет слушать стороны, а не спать или заниматься своими делами. Что суд не вынесет решение заранее, превратив устное разбирательство в пустую формальность

Немецкий же процесс на протяжении веков был письменным и очень длительным. Когда в целях его ускорения было предложено перейти к устным началам, юридическое сообщество очень сильно этому воспротивилось. Немцы не были готовы к тому, чтобы выступать устно. Они просто к такому не привыкли, их этому не учили

Появились смешанные формы. Например, с предварительной письменной подготовкой и устными прениями. Не сложно догадаться, что выступления становились формальными

Я это пишу не к тому, чтобы выяснить, какая форма процесса лучше. Меня здесь интересуют два момента

Первое. Навык устного выступления. Сейчас активно говорят про soft skills и прочие лайфхаки для юристов, важности обучения ораторскому мастерству. Но мало кто говорит о необходимости умения слышать другую сторону. Не обязательно в процессе, вообще в жизни. У большинства людей не сильно развиты навыки ведения полемики

Второе. Наш процесс в большей степени письменный. Миллионы дел рассматриваются в приказном и упрощенных производствах, а те немногие категории споров, для которых действует обычный исковой процесс, все равно связан с письменной подготовкой и последующими пятиминутными заседаниями, которые часто связаны с отложениями, потому что дело плохо подготовлено

Мне кажется, у нас нет культуры письменного ведения процесса. И я говорю не о написании процессуальных документов. Здесь сейчас тоже много модных веяний типа legal design. Я говорю о том, что юристов не учат анализу и обсуждению собственно аргументов, изложенных письменно. А это и есть собственно юридическая работа

Почему я и многие мои товарищи считаем, что необходимо задавать студентам читать дополнительную литературу. Во многом не потому, что там содержатся какие-то великие знания, на которые можно было бы сослаться. Чтение чужого текста, его исследование и выделение в нем сильных и слабых позиций дает студенту важный навык, который пригодится ему в будущем

Здесь нужно подвести какой-то итог, сделать вывод. Пусть каждый сделает его для себя сам. Я посоветую только читать книжки и всегда задумываться над вещами, которые кажутся нам очевидными

#мысливслух