Сроки. Разумный срок

Продолжим обсуждение принципа разумных ожиданий/ определённости. Начало можно прочитать тут, здесь и даже тут.

Сегодня речь о ещё одних важных ребятах, работающих на ниве принципа определённости – сроках.

Сроки в гражданском представляют огромное многообразие исходя из сфер своего применения: срок на осуществление права или исполнение обязанности; срок на защиту права; срок, необходимый для приобретения права и др.

❇️Срок исковой давности одной из своих целей (помимо ряда прочих) несёт установление определённости – ответчик должен понимать, сколько он висит под домокловым мечом иска; разбирательство должно происходить в течение разумного срока после спорного события- иначе сложно исследовать доказательства и устанавливать значимые обстоятельства в принципе.

❇️Приобретательная давность позволяет вернуть фактически утраченную вещь обратно в оборот и дать узукапиенту («давностному приобретателю» – калька с латыни) разумное ожидание приобретения права в условиях, когда он добросовестен и не зал на момент приобретения вещи, что по какими-то причинам право сразу он не приобретает (например, добросовестный приобретатель, который купил украденную ранее вещь. См.234 и 302 ГК РФ).

Эти темы заслуживают отдельного обсуждения.
Мы же сегодня поговорим в плоскости немного иной перспективы на проблематику определённости посредством сроков – вашему вниманию институт разумного срока.

❇️ В праве как нигде остро существует конфликт между двумя разными по направленности методами создания определённости – метод абстрактной нормы и метод урегулирования конкретного казуса. В первом варианте создаётся общая норма, которая будет под своим зонтиком собирать множество возможных случаев, объединяя их единым решением. Применительно к срокам это, например, срок защиты права собственности – 3 года (твёрдо и чётко👍🏼 и неправильно). Можно сказать, что такое правило во многом негибко, регидно, зато определённо. В последнем его преимущество.

О недостатке вы наверняка уже догадались. Существует такое многообразие возможных сценариев нарушений, объектов собственности и иных обстоятельств, при которых срок в три года может оказаться либо неоправданно длинным, либо сурово коротким. Тогда право старается учитывать нюансы. Один из путей – создавать нормы под конкретные случаи. Однако это неудобно, неизящно и неэффективно. Есть риск уйти в казуистику, принять несправедливое решение и создать массив регулирования, в котором невозможно разбираться. Исторический пример тому – Салическая правда, где за порчу отдельного типа имущества было отдельное же наказание. Вот и получается, что мы знаем: за свинью - 5, за козу 6, а за барана... а про барана забыли. Поэтому в законах начали писать что-то вроде - "за чужое имущество - 5". А если у животного особенный случай, будем индивидуально разбираться.

В этом смысле абстрактные формулирование нормы права – достижение человечества. Но как учитывать справедливость конкретного случая? На самом деле, существует множество приёмов и институтов – от толкования до принципа добросовестности. Мы же переложим логику разделения абстрактного и конкретного к срокам и обсудим заявленную тему - разумный срок.

❇️Разумный срок – это некоторый компромисс между абстракцией и конкретикой отдельного случая. Не точная цифра, но и не попытка описывать каждый случай отдельно. Недостаток понятен – разумный срок нужно раскрывать в каждом конкретном случае отдельно, т.е. это оценка, с которой многие могут не согласиться. По схожим соображениям, например, И.А. Покровский не любил судейское правотворчество. Оценочность суждений может перерасти в произвол. Но с тех пор, как суд как посредник на пути к правосудию стал достоянием и благом человечества, этот "произвол" становится, к сожалению, ему свойственен. Вопрос лишь в том, как сделать это произвол разумным и обоснованным. Для обеспечения же баланса между эффективностью общего правила и справедливостью конкретного случая, ничего другого, кроме как вводить оценку и разумно её использовать, наверное, не остаётся.

Продолжение следует...

Разумный срок (продолжение)

Итак, давайте посмотрим, где используется разумный срок

❇️Осуществление права

В отличие от срока исковой давности права, которые реализуются вне суда, разумный срок не имеют чёткой временной границы. Так, расторгнуть договор через суд можно в течение 3-х лет, а отказаться просто через уведомление- …? Для таких случаев и существует разумный срок. Разумный срок определяет время существования того или иного права, нюансы его осуществления, разумные ожидания тех, кого реализация права затрагивает и т.д. Через оценочное понятие разумного срока мы пытаемся вывести, какой срок на реализацию права в конкретном случае был бы справедлив. Ну, или как минимум устанавливаем границу, за пределами которой осуществление права уже точно неразумно.

Например, в проблематике расторжения договора есть вопрос - с какого момента рассчитывается течение срока по возврату полученного по расторгнутому договору. Один из вариантов - момент отказа от договора - не убеждает именно потому, что в ответ на нарушение отказаться можно и через двадцать лет. Коль скоро нет срока исковой давности, то и ограничений вроде бы нет. Но важно всегда держать в голове неформальное ограничение – тот самый разумный срок. Кредитор не может ждать неоправданно долго, а затем отказаться от договора, когда его поведение сообщило, что от реализации такого права оно отказалось. Соломоново решение в таком случае – разумный срок на реализацию права.

❇️Направление уведомления

Обычно это уведомление контрагента о каком-то положении. Такие обязанности относятся к "долженствованиям", то есть к таким, неисполнение которых ведёт не к имущественной ответственности как в обычном случаев (убытки, штрафы и др.), а к утрате права (н-р, права ссылаться на нечто – скажем, на недостаток вещи).

Например, по ст. 39 Венской конвенции о международной купле-продаже 1980 (CISG) покупатель утрачивает право ссылаться на несоответствие товара, если он не дает продавцу извещения, содержащего данные о характере несоответствия, в разумный срок после того, как оно было или должно было быть обнаружено покупателем. Похожая норма в ст. 720 п. 4 ГК РФ, правда по какой-то причине без схожих последствий.

❇️Фикция наступления события

В отдельных случаях правопорядок квалифицирует молчание как согласие или отказ, создавая как бы фикцию волеизъявления. При этом почти никогда нельзя точно сказать, какой срок на ответ необходим. Поэтому указывают на разумный срок.

Например, по ст. 415 п. 2 ГК РФ обязательство считается прекращенным с момента получения должником уведомления кредитора о прощении долга, если должник в разумный срок не направит кредитору возражений против прощения долга. По ст. 157.1 п. 2 и 4 ГК РФ наоборот, невыдача согласия в разумный срок означает отсутствие согласия на совершение сделки.

Ещё один знаменитый пример – условия “pay-when/if-paid”. Такое условие подразумевает оплату своему контрагенту, когда/если средства будут получены от собственного контрагента. Такие договорённости часто используются в подрядных отношениях (подрядчик платит субподрядчику, когда получит средства от заказчика). Главный вопрос: а что, если не получит? Не имел же ввиду субподрядчик положиться на «хотелку» заказчика и, если тот не соизволит заплатить, подарить ему работы.

Решение в своё время было предложено А.Г. Карапетовым (легендарные "мерцающая кауза" и "разрыв синаллагмы"🫡) и вдохновлено немецким опытом. Позже решение было воплощено в актах ВС РФ - в Обзоре практики ВС РФ № 2 (2017) (Вопрос 2) и в конкретном деле. Решение такое - по общему правилу, стороны имеют ввиду не дарение, а отсрочку оплаты на разумный срок. Если в течение разумного срока заказчик не заплатит (читай, условие не наступит), условие считается наступившим – подрядчик должен заплатить субдподрядчику. Как видим, разумный срок снова взял очки на поле определённости.

❇️Критерий добросовестного осуществления права

Речь о тех случаях, когда от лица как от добросовестного участника оборота требуется определённая программа действий, которая была бы в данном случае разумной. Например, по ст. 397 ГК РФ если должник не исполняет, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам или выполнить сам. Толковать это можно в том смысле, что кредитор не должен использовать просрочку или неисполнение должника как повод сидеть сложа руки и наращивать санкции. Если он в разумный срок этого не сделал, его действия вряд ли можно считать добросовестными. Но поскольку добросовестность – понятие оценочное, то и понять, сколько времени справедливо дать кредитору для изыскания замены должнику не всегда понятно. В таком случае весьма полезен разумный срок.

Другой известный пример – установление дополнительного срока на исполнение обязательства. Возможно, многим он известен под своим оригинальным названием – нахфрист (Nachfrist). Такой срок, кроме прочего, даёт должнику второй шанс исполнить, а кредитору расторгнуть договор, если должник шансом не воспользуется. Подробнее об этом институте как-нибудь отдельно. Сейчас же зафиксируем – разумный дополнительный срок на исполнение производен от разумного же поведения кредитора, поскольку последний заинтересован в исполнении и в кооперативном отношении с должником.

В Германии это институт – обязательный этап при расторжении договора и взыскании убытков. В России же он может использоваться добровольно, чтобы обеспечить критерий существенности нарушения договора, которая по нашему праву является вместо неисполнения в дополнительный срок необходимым условием расторжения. Эхо этого института представлено в нормах о купле-продаже (ст. 464 ГК РФ), аренде (ст. 619 ГК РФ), подряде (ст.723 ГК РФ).

Страхование

🔸На каком-то этапе своего исследовательского пути я заинтересовался страхованием как договорным типом. Одним из триггеров послужило то, что где-то год назад я стал пишущим редактором канала по практике СКГД ВС РФ, где регулярно отсматриваю множество актов Высшей инстанции, огромную часть среди которых занимают споры по ОСАГО и потребительскому страхованию. Кстати, очень полезная привычка – следить за практикой. По понятным причинам рекомендую вам канал.🔸

В связи с вышесказанным и на фоне одного интересного сюжета (о нём ниже) решил показать вам в 4 пунктах, почему страхование в современном мире чрезвычайно важно да и просто интересно.

❇️Во-первых, оно используется в самом массовом сегменте - в потребительском. Это вам и страхование кредитных рисков (эпицентр проблематики по взаимосвязанным договорам), и ОСАГО, и страхование перевозок (которое у вас в России по умолчанию при любой покупке билета в транспорте, если не знали). Уже не говорю про публичное страхование (здоровье, дожитие) и просто страхование здоровья (COVID и Украина как повод для развития).

То есть, первый пункт скорее просто про массовость использования. Хотя поверьте, и качественно проблематики в этой сфере – мириады. Как минимум, это ОСАГО, о котором был пост в контексте нового Пленума. А там вкуснейшие проблемы – доминирование натурального возмещения перед компенсацией в деньгах; страховая как подрядчик или агент, когда она чинит авто страхователя и проч. Другой пример – взаимосвязанные договоры (страхование + кредит, чаще всего). Возможно, об этом отдельный пост подробнее.

❇️Во-вторых, страхование находится на передовице междисциплинарного подхода в праве. Я избегаю термина "экономический анализ права", чтобы многие зазря не перестали читать пост на этом месте. Но оговорюсь, что расширение метода в праве за счёт использования инструментов помимо догматики очень полезны. Такую роскошь даёт экономанализ, но не только он. Это не священная корова или мода, а способ более широкой и в чём-то более точной оптикой смотреть на право.

Итак, пару примеров. В сфере распределения рисков, связанных с непреодолимой силой, невозможностью, существенным изменением обстоятельств, существует вопрос, кому должен вменяться такой риск. Напомню, риск – это ситуация, когда наступает негативная ситуация, в которой никто не виноват и нужно понять, на кого возложить негативные последствия. Например, непредвидимое землетрясение рушит строящийся дом. И тут генерально два выхода – подрядчик строит заново либо заказчик платит, хотя ничего не получает.

Так вот один из способов работать с этим был предложен учёными Р. Познером и М. Розенфельдом в их знаменитой статье. Риск должен нести тот, кто легче с ним справится. А легче с ним справится тот, кому правильнее и разумнее вменить обязанность страховать риск по договору. Эта теория много критикуется, но в ней есть важнейшее зерно в вопросе борьбы с неопределённостью и асимметрий информации.

В рамках второго примера предлагаю пройти в сферу деликтов. Многие обсуждают понятие генерального деликта – в особенности, его воплощение во французском правопорядке. При этом упускается важнейшее звено. Во Франции кроме генерального деликта существует развитая система страхования ответственности, и эти элементы идут рука об руку. Это логично – вводить широкую ответственность логично в правопорядке с широкой культурой распределения рисков на участников рынка, которые на этом зарабатывают.

По схожей модели (на этот раз, строгая ответственность сопровождается всеобщим страхованием) работает система возмещения вреда в Новой Зеландии. Страхование за небрежно причинённый физический вред там отдано на откуп публичного права. За счёт квазиналоговых сборов формируется пул средств, из которых затем осуществляется возмещение вреда пострадавшим. Таким образом, также перераспределяются риски. Ведь причинитель вреда не уходит от ответственности. Просто с пострадавшего снимается бремя преследования делинквента. Вместо него в рамках регресса это делает государство.

Продолжение следует....

...Продолжение последовало
(Начало)

Страхование

❇️В-третьих, существует (да и всегда существовал) приличный запрос не только на страхование, но и на его экономические эквиваленты. Например, поручительство, независимая гарантия отчасти базируются на идее страхования – создание дополнительной имущественной массы и перенесения таким образом части рисков с кредитора.

Далее, наверняка Вам известен введённый в ходе реформы ГК инструмент гарантий возмещения потерь (ст.406.1 ГК РФ). Многие расценивают институт как «страхование внутри договора». Действительно, поскольку выплата гарантии возможна и при отсутствии нарушения, такой институт максимально приближается к страхованию (если бы привязали к нарушению, это была бы простая договорная ответственность).

К этому стоит добавить, что практика международного оборота товаров давно ориентируется на страхование как на один из ключевых элементов продажи. Подтверждение тому – отражение обязанности страхования в рамках терминологии международного словаря ИНКОТЕРМС. К примеру, термин CIP (англ. carriage and insurance paid to…) означает, что расходы по страхованию несёт продавец, а CPT (англ. carriage paid to…) – что покупатель.

❇️В-четвёртых - и этот сюжет стал поводом к написанию данной заметки - многие слышали о том, что Европа в рамках санкционных ограничений собирается ввести т.н. «потолок цен» на газ. Большинство восприняло это буквально. Мол, Европа будет устанавливать цены на газ, который покупает. Но такой кульбит вызвал бы много вопросов. Ну сами представьте – как покупатель может диктовать цену, по которой он будет что-то покупать в рамках согласованного контракта. «Кто вертит очаг кругом жаркого?» (с)

Всё изящнее. Один из предложенных рабочих механизмов ограничения – это запрет на страхование груза, который перевозится по цене, выше заданного предела. Казалось бы, невелика потеря. Но современная практика перевозок такова, что незастрахованный груз почти наверняка не выйдет из порта– риски неимоверны. Вот и выходит, что продавец фактически не может перевозить товар и вынужден ориентироваться на потолок.

Удачной пятницы✌🏽

Комитет против пыток. Суды против правосудия

Недавно прочитал определение СКГД ВС РФ, которое, делая референс к известной латинской фразе, «..ut lacrima, ab oculo oritur, in cor cadit» («..как слеза, из глаза рождается, и падает в сердце». В оригинале было про любовь).

Наверное, такая реакция была на фоне обескураживающей ориентации нашего государство на отгораживание от всего мира - со всеми его недостатками и достоинствами.

Помните, Постановление КС РФ от 14.07.2015 № 21-П, где Конституционный Суд обнаружил, что Конвенция по правам человека является субсидиарным инструментом по отношению к Конституции РФ, а потому КС может признавать Постановления ЕСПЧ не подлежащими исполнению как противоречащие Основному закону? Дальше 1-П от 19.01.2017, где признано не подлежащим исполнению Постановление ЕСПЧ по выплатам акционерам ЮКОСа. И далее много всего, как например, поправки в Конституцию (в частности, ст. 79 про международные организации), ст.248.1, 248.2 АПК РФ и проч. Не самый приятный контекст, который сопровождает нас последние годы.

Так вот, возвращаясь к определению, в одном из дел истцу не повезло пройти через мясорубку наше пенитенциарной системы – а точнее он содержался в ужасающих условиях в изоляторе временного содержания (ИВС). Ну знаете, такой, в котором люди, вина которых ещё не доказана (!), ждут своей участи (правосудия).

Правды с жалобами на эти условия в России он не нашёл и дошёл до Комитета против пыток ООН (!), где было установлено нарушение ст.16 Конвенции против пыток («акты жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания официальным лицом»).
Решение это прокуратура не исполнила, а суды трёх инстанций отказали в пересмотре по новым обстоятельствам первого дела, когда бедолага пытался получить достойную компенсацию, а получил 10 000 руб.

Получается, решение Комитета не исполняется, получить судебный акт о нормально возмещении, а не 10 000, истец не может, потому что действительно, ст. 392 ГПК РФ не предусматривает такого основания пересмотра актов как Решение Комитета ООН. Ну и кстати, с июня этого, ЕСПЧ оттуда тоже убрали.
Итак, когда тучи сгустились дальше некуда, коллегия по гражданским делам вдруг совершенно игнорирует указанный процессуальный нюанс. Мотивировка определения начинается с простой фразы. Но я специально дал вам контекст моими глазами, чтобы вы поняли, насколько меня вдохновила эта простая констатация:
________________
РФ является участником указанного международного договора и в качестве государства-продолжателя Союза ССР признает компетенцию Комитета получать и рассматривать сообщения лиц, находящихся под его юрисдикцией, которые утверждают, что они являются жертвами нарушения государством-участником положений Конвенции.
________________

И дальше Коллегия делает замечательное – она рассуждает в терминах прямого применения Решения Комитета ООН о пытках (!). То есть никаких вам новых обстоятельств – всё установлено, исполняйте. И дальше два абзаца, которые подняли мне настроение на несколько дней вперёд:
________________
При принятии решения об отказе в удовлетворении требований Кирсанова С.А. суд первой инстанции ограничился лишь указанием на отсутствие доказательств причинения истцу физических и нравственных страданий органами государственной власти.

Между тем решением Комитета установлен факт нарушения Российской Федерацией статьи 16 Конвенции.
_________________

Всё. Вот так просто. Сентябрь 2022-го года. Наверное, только живя в учебнике истории, можешь радоваться простым словам правосудия. В этом я как будто увидел образ будущего признания своих ошибок. Ведь в этом огромная сила и право.

Люблю, когда правосудие🎓

Европейский союз, добрая совесть и синаллагма

Европейская Комиссия (правительство Европейского Союза) вот-вот примет рекомендации удержать выплаты Венгрии из бюджета Союза, а также приостановить выплаты поддержки в рамках устранения последствий COVID. Причина – политика Венгрии, приводящая к деградации правовых институтов, подчинению СМИ и угнетению меньшинств. Такой подход не соответствует ценностям Союза.

Причём тут частно-правовой канал. При том, что когда у тебя в руках достаточно часто гражданско-правовой молоток, ты начинаешь везде видеть гражданско-правовые гвозди. Предлагаю вам порассуждать об описанной ситуации в терминах частного права.

❇️Так вышло, что слово «обмен» у юристов принято произносить на греческом, примерно так – синаллагма. Сейчас отдельно разбираться, что это такое, не будем. Просто для целей повествования – это связь двух обязательств в единое отношение таким образом, что одно обусловлено другим. Иными словами, синаллагма позволяет сказать, что в купле-продаже не происходит две сделки – передача денег (1) и передача товара (2), а имеет место обмен денег на товар. Товар передаётся именно с тем, чтобы получить деньги, и наоборот.

У синаллагмы есть ряд аспектов, но сейчас нас интересует один - функциональный, или аспект исполнения. Главным его проявлением является то, что сторона может приостановить исполнение, если другая не хочет (может) исполнять.

❇️Принято, что синаллагма даже из этимологии применяется к меновым договорам типа купли-продажи, подряда, хранения и проч. Есть ещё такой договор как товарищество. Принято считать, что товарищи не обмениваются, а наоборот, объединяют вклады, чтобы достичь общую цель. И вот это «наоборот» - то есть противопоставление обмена и объединения вкладов - смущало и смущает не один учёный ум. Я даже читал швейцарскую – а значит, конечно, очень умную – диссертацию, где обосновывалось, что в товариществе есть синаллагматическая связь.

Действительно, в кооперативных отношениях типа товарищества от объединения тоже ожидается «выхлоп». Иными словами, внося вклад, я ожидаю получить что-то полезное в будущем. Пускай не прямой обмен, но меновое отношение в широком смысле налицо.

Соединяя четыре абзаца выше, мы не можем не порассуждать, а можно ли применять принципы синаллагмы к товариществу с тем, чтобы приостанавливать предоставление (например, выплату), пока не будут выполнены некоторые условия - в частности, не внесён вклад.

Ощущение, что приостановление выплат Венгрии – вопрос как раз из этой серии. Проницательный читатель уже догадался, что я мыслю ЕС как товарищество, а Венгрию как отдельного товарища. Не настаиваю на прямой аналогии, но определённое сходство идеологий вижу. Вроде складно, и сразу хочется броситься в омут синаллагмы, но всё-таки неужели выплаты в ЕС идут в обмен на совершение реформ и соблюдение стандартов? Такие принципы являются условием, но не прямой разменной монетой. Иными словами, соблюдение ценностей не находится в логике обмена c получением выплат, что затрудняет применение идеи синаллагмы даже по аналогии.

И здесь я бы вышел на ещё более высокий абстрактный уровень. В Германии различают приостановление исполнения по договору (§ 320 ГГУ) и удержание (§ 273 ГГУ). Собственно, в России есть похожая пара - это ст. 328 ГК и ст. 359 ГК соответственно. Правда § 273 ГГУ говорит об удержании вообще, а ст.359 ГК про вещное удержание, что согласитесь, более узко, поэтому не совсем то. Так вот смысл института § 273 ГГУ – это перенести логику синаллагматической связи на отношения помимо договора и прямого обмена. Норма позволяет удерживать исполнение, если у сторон есть друг к другу требования, которые не в жёсткой меновой связи, а просто экономически связаны.

Ну например, кому-то в окно прилетел мяч, повредив окно. У хозяина квартиры есть требование о возмещении, а собственника мяча – на возврат мяча. Мяч может удерживаться, пока за окно не заплатят. Как видите, тут нет никакого обмена, никакого договора. Просто есть взаимные, скажем, претензии, которые по справедливости могут быть разрешены через предоставление одной стороне право удержания, пока она не получит исполнение или гарантии его получения в будущем. Логика «а почему я первый», известная с детства, не чужда и юристам.

К чему это я. К тому, что люблю ловить логику институтов права в разных сферах. Похоже, идея возможности удержания работает и тут. Если поведение Венгрии препятствует достижению цели союза, то выплату можно придержать, потому что не реализуется общий проект, цель Европейского Союза.

Возможно, к отношениям Венгрии и ЕС эта логика применима только по аналогии. Но согласитесь, идеология отношений схожая, а потому должно быть равным за равное – и да здравствует дедукция с переходом от общей логики в частности отношений из совершенно разных, казалось бы, сфер.

Всем хорошей пятницы и приятных выходных🇭🇺

Друзья,

профессия юриста прекрасна тем, что в ней человеческие и профессиональные ценности во многом схожи – быть честным, ответственным, стремиться помогать другим.

Помните, что мы до сих пор ориентируемся как на образец на римское право – правопорядок, где было рабство, женщины считались недееспособными. А сегодняшний праздник приурочен к годовщине реформы 1864-го года – времени царизма, сословного расслоения и цензуры.

Нравы меняются, совершенствуются, мы растём как общество, преодолевая бесправие, предрассудки и ложные ценности, и в каждую эпоху на любом фоне всегда есть место праву.

Не слушайте тех, кто, глядя на происходящее, говорит, что право умерло или больше не нужно. Ведь во времена пандемии, гриппа доктора с ещё большей ответственностью и осознанием предназначения относятся к своему делу. И мы должны.

С праздником🎓

Топ 5 норм ГК не на своём месте

Недавно писал заметку по одной теме, но как часто бывает, меня в пути захватила немного другая история – решил порассуждать немного о ней.

Систематика нормативного материала - тема, которая может показаться скучной, но на самом деле играет важнейшую роль. Тем, как законодатель располагает нормы в законе (в частности, в кодексах), часто он предопределяет способ и форму правоприменения.

Всем или многим известно построение кодексов по институционной системе и по пандектной. Первая подразумевает систематику, берущую корни от Институций Гая – лица, вещи, иски. Но что более важно, в рамках этой системы нормы группируются по конкретной тематике, без больших разбросов нормативного материала и кросс-ссылок.

Ситуация иная в пандектной системе. Так называемая общая часть призвана абстрактным регулированием задать тренд всем нормам, которые отражены в части особенной. Например, в общей части закреплены фундаментальные положения о сделках, а в особенной – тонкости и специальные нормы по отношению к конкретным видам сделок (купля-продажа, поручение, товарищество и др.). При этом нормы из общей части распространяются на все сделки из особенной части.

Вообще, это отдельная интересная тема с обсуждением, как можно располагать нормативный материал и почему ни один кодекс не располагает институты, например, по алфавиту. Сегодня же хочу с вами кратко обсудить топ-5 институтов ГК, который, как по мне, точно не на своём месте

❇️ 1. Неустойка

Набило оскомину, но закрепим. Неустойка находится в главе об обеспечениях, но не является обеспечением. И ладно бы дело обстояло, как с залогом, на который претендуют, кроме главы об обеспечениях, также разделы о вещных правах и обязательствах. Неустойка - это не обеспечение по природе. Это ответственность, то есть негативное имущественное последствие для должника в связи с нарушением. А о её обеспечительной функции можно говорить только в бытовом смысле. Тем, что должник висит под страхом неустойки, обязательство обеспечивается в той степени, что у кредитора больше шансов, припугнув штрафом, получить своё исполнение.

❇️ 2. Исполнение в натуре

Ст.398 ГК РФ находится в разделе об ответственности. Но требование о передаче вещи и об исполнении услуг в континентальной традиции – это ничто иное как долг (Schuld), а не ответственность (Haftung). Кредитор может требовать исполнение в натуре просто потому, что оно ему причитается – без всяких дополнительных условий. Ответственность же подразумевает доказывание состава и может быть ограничена, например, в случае непреодолимой силы, отсутствия вины в нарушении да и просто по договору.

❇️ 3. Disgorgement of profits

Ст. 15 п.2 пп.2 ГК РФ гласит, что взыскание доходов, которые нарушитель извлёк в результате нарушения, составляет упущенную выгоду пострадавшего.

Во-первых, очевидно, что это не упущенная выгода, поскольку последняя составляет неполученных доход пострадавшего, на который тот рассчитывал в результате своих действий. Если же кто-то занял моя квартиру и сдавал её месяц, получая доход, взыскание его с нарушителя не составляет мою упущенную выгоду, если я не собирался сам сдавать своё жильё. Взыскание доходов – это по большей части штрафной институт, вытекающий из нежелания поощрять нарушителя. Плюс институт классно ложится на превенцию «эффективного нарушения договора». Ведь если нарушитель отдаёт весь доход, чисто арифметически он не сможет «кинуть» своего кредитора, заключив выгодную сделку с другим лицом.

Во-вторых, по мне, так взыскание доходов – это вообще не убытки. Могут быть ситуации, когда кредитор в результате нарушения вообще не пострадал, то есть не понёс ущерба, необходимого для убытков. Например, если кто-то использовал часть дома лица, чтобы размещать на нём рекламу, то собственник не несёт ущерба, хотя право собственности его нарушено. В таком случае «из ненависти к ворам» в рамках превенции можно взыскать с нарушителя доход – чтобы не повадно было. Ну и особенно хорошо эта логик видна там, где у нас реально применяется disgorgement – интеллектуальная собственность. Автор мог вообще писать в стол, но если кто-то использует его труд, то даже в отсутствие видимого ущерба весь доход нарушителя может быть взыскан в пользу автора.

Правильнее, наверное, рассуждать про институт как sui generis явление, а не убытки или неосновательное обогащение. Хотя примеры схожего регулирования есть в иных разделах ГК РФ. Например, взыскание доходов при виндикации (ст.303 ГК) и взыскание доходов при возврате неосновательного обогащения (ст.1107 ГК)

Продолжение следует…

Итак, оставшиеся два места топа

❇️ 4. Абонентский договор (ст.429.4 ГК РФ)

Норма об абонентском договоре находится в разделе о видах договоров. При этом абонентский договор – это не договорный тип, не способ заключения договора или структурирования обязанностей. По сути абонентская конструкция – это способ формирования платы по договору. Особенность её состоит в том, что само по себе неиспользование/незатребование абонентом предоставленного блага не является основанием для возврата абонентской платы. Не пришли ни разу в фитнес, не проговорили ни минуты по тарифу мобильной связи – плата не возвращается. Вам предоставили возможность, вы не воспользовались – c’est la vie.

Соль также в том, что абонентская плата разнородна и используется в рамках несколько разных режимах, исходя из применимого к ней договорного типа и преследуемой экономической цели. Например, в некоторых случаях она опосредует обязательство до востребования, поэтому логично было бы поместить плату в ст. 314 ГК РФ. Но поскольку востребование охватывает только часть случаев применения абонентской платы, компромиссное решение состояло бы в том, чтобы поместить статью о плате в главу об исполнении обязательств. Нынешнее положение нормы, как кажется, вводит в небольшое заблуждение. Как, собственно, и название статьи – ведь речь не о договоре, а о плате.

❇️ 5. Лизинг

Лизинг, несмотря на своё название (англ. Lease – аренда), является формой финансирования с обеспечением возврата кредита имуществом. Легче всего понять природу лизинга помогает раскладывание операций на составляющие.

Представим, лицу нужно оборудование. Оно может взять кредит в банке и купить его самостоятельно.
А может сделать иначе – попросить финансирующую организацию купить выбранное лицом оборудование для него. В таком случае у лица возникает долг перед финансирующей организацией в размере купленного оборудования. Лицо выплачивает стоимость оборудования плюс проценты, которые берутся из того, что в ином случае лицу самому пришлось бы брать кредит и платить за пользование деньгами, так же покупая оборудование. В данном же случае лицо получает тот самый кредит – только сразу в виде имущества, на которое рассчитывало. А финансирующая организация временно для целей обеспечения сохраняет собственность (можно сказать, что удерживает до оплаты, а можно сказать, что лицо (лизингополучатель), получая кредит, сразу закладывает оборудование в титульное обеспечение), пока не получит финансирование обратно.

Выходит, что кредит получен и сразу обеспечен тем же имуществом, которое стремилось приобрести лицо. Такое серьёзное обеспечение позволяет:

(1) получить кредит тому, кто либо не может финансово, либо не может в силу специфики оборота средств с своём бизнесе выделять имущество под обеспечение. А без обеспечения в кредите никуда. В рамках лизинга же лицо покупает (пока не становясь юридическим собственником) и сразу закладывает ту же вещь;

(2) понизить ставку по кредиту. Раз у финансирующей организации есть собственность на объект, в худшем случае – дефолте заёмщика – она просто продаст предмет лизинга и компенсирует своё финансирование. В связи с этим рисковость финансирования падает, что влияет на ставку по кредиту.

При этом внешне это выглядит, как будто для лица покупают имущество, а оно им временно пользуется, выплачивая платежи за пользование. Такое описание похоже на аренду, а в ГК РФ нормы о лизинге находятся в соответствующей главе по аренде. Но это неверно. Как было показано, цель всего проекта – не временное пользование имуществом, а постепенное приобретение его через повременные платежи, что по сути составляет кредитование одного субъекта другим.

Юридические тексты

Сегодня немного не про право, но про две очень точечные и связанные, на мой взгляд, с правом вещи.

Они про восприятие нами юридических текстов.

❇️Во-первых, те, кто читает зарубежную литературу по праву, знает, что в хороших комментариях, некоторых монографиях абзацы, разделённые по смыслу, нумеруются. Это, например, позволяет подавать информацию порционно, в виде завершённой мысли. Кроме того, так намного проще ссылаться при цитировании текста.

Накануне на Цивилисте вышел подкаст по вещному обеспечению с Р.С.Бевзенко. Подкаст вышел очень увлекательным, а одна из мыслей Романа Сергеевича в ней была как раз та, которую мы сейчас обсуждаем. В своей книге по мотивам диссертации «Вещные обеспечения» он использовал как раз такой приём – нумерацию абзацев.

Нужно отметить, что пару подходов к этому снаряду делал и Верховный суд. Правда нумеровались смысловые части, что в общем тоже неплохо. На память это дело о применении иностранного права и недавнее определение о привлечении конкурсного кредитора к ответственности за причинение вреда другим кредиторам.
Будем надеяться, что тренд подхватят, а мы получим более читаемые тексты как в доктрине, так и в практике. Кстати, напомню, что Конституционный суд уже очень давно нумерует абзацы и смысловые части.

❇️Во-вторых, недавно я написал статью по очень меня волнующему вопросу. Когда сдавал в текст редакцию, получил множество правок. Но дело не в моей безграмотности (или давайте просто сейчас не о ней), а в том, что в тексте переиначили близкий мне прямой порядок цитирования нормы с градацией – «статья, пункт, подпункт, абзац…», а не наоборот. Иными словами «ст. 451 п.2 пп.2 ГК», а не «пп.2 п.2 ст.451 ГК». На мою робкую попытку узнать, можно ли всё же оставить, мне мягко заметили, что такова политика редакции.

К сожалению, это политика не только редакции. В России принято начинать цитировать нормы с конца, что смотрится громоздко на письме, а в речи когда кто-то заводит «ну, в абзаце подпункта пункта статьи », так и хочется сказать : «так стоп, статья, а дальше??».

Моё убеждение - лучше прямое цитирование. Правда, это не только мы такие не без греха. В Германии, например, на норму ссылаются по градации «параграф, абзац, предложение (внутри абзаца)», а если в абзаце несколько строк, то они называют это…номером. Выглядит как-то так - «§ 346 III Nr 3» (а теперь произнести это голосом немецкого профессора на газах на одном дыхании - и помним, что идут сначала сотни, потом единицы и затем десятки. А я вот слушал).

Ну и не могу не поддержать также известную форму цитирования через скобки. Например, ст. 15 п.2 абз.2 ГК РФ вполне может записываться как ст.15 (2)(2) ГК РФ - по крайней мере, если мы цитируем не дальше подпунктов. И кстати, такая нумерация уже использована в статье Алексея Акужинова по disgorgement of profits (может, у кого-то ещё, но мне знаком только этот пример). Ну а саму статью я всячески рекомендую - особенно, если вы недополучили глубины в посте, где мы кратко обсуждали взыскание доходов с нарушителя.

Ну, надеюсь, маленький шаг к тому, чтобы мы призадумались, сделан

Всем хороших выходных🤙🏽

Абонентский договор Абонентская плата

❇️Накануне в журнале «Цивилистика» вышло исследование, которое я уже давно собирался опубликовать. А до этого ещё дольше думал над содержанием. Речь об абонентской плате.

Многие знают, что отличительной особенностью конструкции является невозвратность платы вне зависимости от того, было ли осуществлено предоставление (оказана услуга, поставлен товар и др.). Также многие слышали про примеры использования абонентской платы – фитнес-клубы, шведский стол, мобильная связь, стриминги и проч. Во всех случаях определённый объём можно взять в любом случае или меньше – плата не возвращается. Иногда можно даже перебрать лимит и тоже не возвращать плату.

Например, если кто-то нанял юридические услуги по абонентской плате с возможность определённого превышения лимита, то по итогу периода (н-р, месяц, если помесячная плата) может оказаться, что заказчик получил услуг больше фактической платы или меньше неё. Стороны как бы спорят на будущий необходимый объём. Из-за неопределённости количества они согласуют невозвратную плату, от которой одна из них может выиграть, а другая проиграть.

Проигрыш и выигрыш в данном случае имеются ввиду весьма условно. Ведь заказчик может заплатить больше за меньший объём в одном месяце, но перебрать лимит в другой. Знакомо тем, кто один месяц мало говорит по телефону, а в другой с лихвой компенсирует упущенные минуты. Платит при этом одинаково. Для исполнителя перебор заказчиком лимита также не всегда выливается в проигрыш. Ведь вряд ли такой абонентский договор заключён с одним лицо. Наверняка либо кто-то из пула абонентов в этом месяце недобрал лимит, компенсировав потери исполнителя, либо таковые найдутся в следующем периоде. Иными словами, есть персонажи, которые любят ходить в спортзал максимально часто и создают тем издержки исполнителю, но за счёт того, что есть также группа клиентов, у кого, несмотря на оплату полного периода, фитнес заканчивается на стадии покупки абонемента, совокупные издержки фитнеск-луба сглаживают.

❇️Это вводные, а теперь давайте обсудим, почему абонентская плата невозвратная.

Экономических объяснений масса. Основное вертится вокруг того, что исполнитель не хочет нести риск того, что у него не затребуют услуги и он останется без оплаты. Ведь согласно принципам работы функциональной синаллагмы, за некоторыми исключениями, платить нужно только за то и столько, сколько лицо реально получило. Абонентская же плата с этим не бьётся. Но говоря так, нам следует не отвергать отклонения от общего правила, а по принципу диспозитивности понять, могут ли стороны согласовать иное. Если могут и свобода договора это позволяет, мы выходим на абонентскую плату.

Как кажется, нет никаких возражений против того, что стороны могут перераспределить риски. Риском в условном с смысле слова будет то, что заказчик затребует меньше или больше объёма (н-р, потому что что не понадобилось). Исполнитель же был готов оказывать услуги в полном объёме и не должен страдать из-за обстоятельств, которые не находятся в его зоне контроля. Похожий механизм используется в невозвратных билетах на поезд/самолёт. Вас готовы были везти, но вы отказались от поездки, создав трудности для компании – она могла продать билет кому-то ещё. Точно так же с фитнес-клубом.

Иными словами, действует логика «исполнитель был готов – заказчик не принял, пускай пеняет на себя». Признаюсь, осознание этой логики сначала заставило меня рассматривать абонентскую плату через просрочку кредитора. Так, например, объясняют необходимость платить исполнителю в Германии (§ 615 BGB). Что такое просрочка кредитора? Это когда должник хотел и мог исполнить, а кредитор не принял – поэтому на него падают риски, в том числе риск уплаты цены.

И всё же во-первых, на кредитора при просрочке не всегда падает риск цены, то есть риск платить, не получив ничего взамен. Во-вторых, в России обязанности кредитора не являются долженствованиями, как в Германии. Иными словами, у нас кредитор «обязан» принять исполнение, а не «ему бы лучше это сделать», иначе будет нести риски. Поэтому абонентскую плату просрочка кредитора у нас не объясняет – абонент не обязан затребовать. Вот так я и пришёл – в том числе с помощью старших коллег – к мысли, что просрочка кредитора это просто один из случаев, когда перекладывается риск. Такой же эффект можно достичь, просто договорившись.

Теперь можно спокойно подрубать сериальчик на Netflix, КиноПоиск и проч. База отношений разобрана. Надо ли переигрывать стрим-сервисы, развлекаясь сверх «уплоченного», решайте сами

Верховный суд выпустил обзор практики по делам о признании брака недействительным

Разбирать не будем. Я, например, не представляю, как комментировать пункт 10. Уверен, что сомневающемуся суду общей юрисдикции манифестация того, что отец на дочери жениться не может, со ссылкой аж на Обзор ВС – это билет к правосудию. Рад, что разобрались.

Ну и перефразируя гениальную фразу Артура Кларка про внеземную жизнь: они либо сами фабулу дела придумали, либо в Самарской области реально прокурор одёрнул нас от Содома. Обе вероятности одинаково пугают.

Я использую обзор для небольшого рассуждения о природе брака.

Сделка ли брак?

В бакалавриате на пути к моему диплому юриста я должен был выслушать от преподавателя по семейному праву, что брак – это "таинство". С тех пор периодически приходилось оказываться в подобного рода разговорах – почему-то именно брак вызывает столько мистификации. Мне показалось, что на примере брака очень неплохо можно разобрать теорию юрфактов и правоотношений.

Итак, сделка – это волеизъявление, направленное на преобразование лицами собственной сферы. Можно установить права, обязанности, прекратить обязательство, дать ход течению срока и поменять свой статус, например. Ну, в частности сделка по внесению вклада в общество делает лицо участником, принятие наследства – наследником и тд.

Брак – именно такая сделка. Она преобразует сферу лиц, придавая им новый статус.

А теперь давайте разберёмся с возражениями.

❇️Брак регистрируется административными органами и расторгается там же либо в суде. Точно так же, как происходит приобретение прав на недвижимость (ст.219 ГК РФ) и расторжение любого договора (ст.450 ГК РФ).

❇️Возникает много последствий, которых лица не охватывают своей волей (например, презумпция отцовства, общность имущества, очередность наследования, ст. 51 КРФ и др.). Точно так же, как становясь участником общества, я беру на себя множество обязанностей (типа участия в принятии решений) и получаю права (преимущественное в ООО). Наверное, в семейном праве мы навязываем лицам слишком много, что не покрывается типичной волей в сделке. А затем приходится ужом извиваться, чтобы объяснить, что муж и жена делят всё в горести и радости – поэтому-то кредит и дом общие. Но это вопрос ценностной настройки. Если семейное право подвели под гражданское, где ему давно и место, то не исключено, что вопросы бы решались разработанными частно-правовым институтами, а не упрощёнными представлениями о семейной жизни.

❇️Брак – это особое отношение, его нельзя сводить к известным гражданско-правовым конструкциям. Тем более удивительный аргумент, что со смертью гражданское право уже давно всё преодолело – и наследство можно открыть, и сроки на защиту интеллектуальных прав начать отсчитывать и даже ввести фикцию смерти. Брак же по-прежнему покрыт аурой мистики, обсуждения роли любви, отношения полов в браке, которые очень боязно сводить к частным конструкциям.

В этой части как будто и подменяют термины. Помните, три значения договора в "Зелёной книге"? Так вот у брака тоже несколько значений. Брак можно заключить – тогда мы говорим о точке преломления отношений и приписыванию двум лицам некоторых правовых последствий, которые отражают ценностные установки общества (имущественные и неимущественные, как например – право на воспитание детей).

Но есть ещё брак как отношение, как процесс. И почему-то многим кажется, что говоря о браке как о сделке мы вторгаемся именно в эту последнюю сферу. На самом деле, вопрос юридического факта как перехода и вопрос степени регулирования того, что за ним следует - это разные вопросы.
Кроме того, сделка - это символ автономии (самозакония) воли. Признавая брак сделкой, мы даже ценностно подчёркиваем, что это свободное решение свободных людей.

А вообще, за сим остановлюсь. Прекрасная сфера, которую очень хочется развивать. А пока обзор по недействительным бракам.

Пятничное

Я давно хочу вернуться к разбору интересных дел ВС РФ и очень скоро этим займусь. А пока для разогрева аппетита небольшая рубрика "кто не понял - я не понял".

Кажется СКГД, знает что-то своё про пандектную систему и соотношение специальных и общих норм:

Ссылка кассационного суда общей юрисдикции на положения статьи 966 Гражданского кодекса Российской Федерации, является ошибочной, поскольку сроки исковой давности о признании сделки недействительной, установленные статьей 181 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются специальными по отношению к предусмотренным пунктом 1 статьи 966 данного кодекса срокам исковой давности по общим требованиям, вытекающим из договора имущественного страхования.

Возможно, знающая публика укажет, в чём подвох.

Всем хороших выходных 🤙🏽

Update: по-видимому, действительно речь о не совсем удачной отсылке к общей и специальной нормам. В ст. 966 ГК срок давности установлен именно для требований, вытекающих из договора имущественного страхования.

На мой взгляд, буквально оспаривание тоже может "вытекать" из договора, но законодатель,скорее всего, не имел ввиду охватывать статьёй 966 ГК и это требование.

"Суд не является органом, оказывающим услуги в зависимости от пожеланий участников спора, а также от обстоятельств, изменившихся после принятия решения."

(Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 N 09АП-58192/2018 по делу N А40-184220/17-18-283"Ф")

Всем удачной заключительной недели года

Рассуждения о Маракуйе

Недавно было опубликовано определение СКЭС ВС РФ по делу, о котором интересующиеся актуальным обсуждением юридической повестки ещё наверняка услышат.

Лично для меня определение привлекательно переплетением двух интересных мне вопросов - солидаритета и взыскания доходов нарушителя. Хороший поводу дать пару мыслей по этим вопросам.

❇️Итак, в рамках дела директором общества была совершенна сделка с заинтересованностью – передача другому обществу, где у директора муж является мажоритарием, прав на использование товарного знака «Маракуйя» (по нему дело в народе уже и окрестили). До этого то другое общество продолжительно пользовалось ТЗ вообще без договора.

СКЭС признала возможность (1) взыскать убытки с директора и неосновательно полученный доход со второго общества, (2) сделать это солидарно.

❇️Мне сразу показалось странным, что 3-е лицо (так назовём второе общество) отвечает по неосновательному обогащению, когда в целом его действия можно оценить как деликт (права были куплены заведомо дёшево; до этого вообще было бездоговорное использование). Вполне себе можно было и 3-е лицо привлечь в рамках возмещения убытков, не обогащения – больше того, тогда бы было меньше вопросов (которых, на самом деле, нет) и к солидаритету, о чём далее.

Но дальше начинается тонкий лёд и игра в понятия. На самом деле, зачастую, совершая деликт, лицо в том числе обогащается. Пример как из учебника нам когда-то дал Президиум ВАС РФ. Помните, во 2-м пункте Информационного письма № 49 лицо украло бетонные плиты – вышли и деликт, и обогащение. И тонкий лёд в том, что обогащение можно найти практически где угодно: когда не заплатил по договору; когда угнали авто; когда продали вещь качеством хуже и тд. Вопрос лишь в том, что на такие случаи есть специальные средства защиты. В указанных примерах – договорный иск о взыскании, виндикация и убытки качества (или иное средство) соответственно. Законодатель мыслит неосновательное обогащение как институт, который призван покрыть случаи, в которых нет специальной нормы – см. 1103 ГК РФ.

В данном случае было аж два других варианта – (а) деликтный иск об упущенной выгоде, (б) взыскание доходов с нарушителя. И разница с неосновательным обогащением колоссальна. Мы по сути выкидываем главы 25 и 59 с их требованиями к составу правонарушения, совместной вине, митигации, разумной степени расчёта и проч. Вместо этого кондикция, которая безусловна. По ней в отличие от ответственности ты, если что-то получил, будь добр верни без всяких «но». Это странно.

Тем более странно, что ВС РФ уделяет часть определения рассуждению о расчёте упущенной выгоды – которая в данном случае может быть посчитана как доход, полученный нарушителем. И тут совсем странно. Получается, что по норме о расчёте убытков с 3-го лица в рамках обогащения(!) взыскивается неполученный доход (ст.1107 ГК). Ну дела.

❇️Отдельно заикнусь про взыскание доходов как способ расчёта упущенной выгоды. Мне такая квалификация не кажется корректной. Взыскание доходов – то, что нарушитель получил в результате нарушения. Упущенная выгода – то, что потерпевший не получил (недополучил) в результате нарушения. Разница есть. Если у меня украли авто и на нём таксовали , это не моя упущенная выгода – я таксовать не собирался. Но почему бы не взыскать доход нарушителя. Нет проблем, только это не упущенная выгода, а нечто самостоятельное.

СКЭС же загоняет – хоть и буквально по тексту ГК, но неправильно - взыскание доходов в способ расчёта упущенной выгоды. Выходит такая презумпция: нарушитель несёт бремя доказывания, что потерпевший получил бы иной доход, а не такой, как сам нарушитель. Да, так в Пленуме № 7, но мне сложно представить, как можно успешно покопаться в чужом бизнес-процесс и доказать, что лицо получило бы меньше. Там ли бремя?

❇️Наконец, в одной из ссылок видно, что СКЭС руководствуется позицией ВАС РФ по делу «Меркурий», где банку, который в рамках сделки с предпочтением получил в отступное недвижимость, навесили взыскание доходов по ст.1107 ГК. Ведь должник сдавал имущество в аренду, а передав с предпочтением в отступное, лишился дохода. На мой взгляд, эта отсылка тоже мимо.

В Постановлении сам Президиум признаёт, что у банка был по сути деликт – принятие имущества в отступное в ущерб другим кредиторам. Но видимо, в 2014-м ещё было сложно помыслить себе такой деликт (напомню, что и до субсидиарки как до деликта долго доходили), поэтому по вышеобозначенному принципу тонкого льда скользнули в обогащение.

Более того, из Постановления видна специфика – сделку отступного там признали недействительной, но очевидно применить просто реституцию было бы несправедливо, поскольку банк имел какой-то период благо использования. И тут затык – в норме о реституции нет специальных правил о взыскании доходов при возврате, хотя они есть в виндикации (ст.303 ГК) и в неосновательном обогащении (ст.1107 ГК). Отсюда и взялась ст.1107 ГК. Хотели компенсировать период нахождения вещи не у должника. Но вот для СКЭС в нашем деле она была ни к чему.

Продолжение следует...