في المبيع أو وجود عيوب يسيرة جرى العرف على التسامح بشأنها، هذا إذا كانت العيوب مما يتم إكتشافها عن طريق الفحص المعتاد اما إذا كان العيب من العيوب التي تحتاج إلى فحص غير معتاد فلا يسقط خيار العيب إلا بمضي مدة معقولة من تاريخ قبض المشتري للمبيع، وإذا كان العيب مما لا يظهره الفحص أصلاً فلا يسقط الخيار به مطلقاً حسبما ورد في المادة (248) مدني، وعند تطبيق هذا المفهوم على السيارة التي اشار اليها الحكم محل تعليقنا نجد ان العيوب التي ادعى المشتري وجودها في السيارة المبيعة كان بإمكان المشتري إكتشافها عن طريق الفحص المعتاد، ولذلك فان المشتري اما انه قد قام بفحص السيارة بالفعل فوجدها سليمة واما انه قد قام بفحصها فوجدها معيبة فسكت ولم يقم بإخطار البائع في حينه، والسكوت عن العيب قبول به حسبما نصت عليه المادة (248) مدني، والله اعلم.*

انتحار ثلاث فتيات بشرب مبيد حشري في المعافر جنوب تعز
http://newsyemen.news/new/76055
تعزـ نيوزيمن:

أقدمت ثلاث فتيات لا يتجاوز أعمارهن عشرين عاماً، على الانتحار بشرب مبيد حشري، الخميس، في مديرية المعافر، جنوب محافظة تعز، وسط اليمن.

وقال مصدر محلي لـ(نيوزيمن)، إن ثلاث فتيات لا يتجاوز أعمارهن عشرين عاماً، أقدمن على الانتحار الجماعي بشرب مبيد حشري يستخدم لشجرة القات، ظهر أمس الخميس، في منطقة الخيامي بمديرية المعافر.

وبحسب المصدر، توفيت فتاتان بعد إيصالهن إلى مستشفى الريان في منطقة النشمة، ونقل جثماناهما في وقت لاحق إلى مستشفى خليفة في التربة، وما زالت الفتاة الثالثة في حالة غيبوبة، ونقلت للعناية المركزة في مستشفى حكومي داخل مدينة تعز.

وأشار المصدر إلى رفض الجهات الأمنية والقضائية في مديريتي المعافر والشمايتين طلب أولياء أمور الفتاتين بدفنهما، وفتحوا تحقيقاً معهم، وينتظرون تعافي الفتاة الثالثة للتحقيق معها كونها الشاهد الوحيد في القضية.

*اشكالية الحد الادنى للعقوبة في القانون اليمني*
*أ.د*. *عبد المؤمن شجاع الدين*
*الاستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء*
*================*
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2614424945519196&id=100008551474511
• *من الاشكاليات القانونية السائدة في اليمن نقل النصوص القانونية من دول اخرى تكون فيها النصوص فاعلة ومناسبة وملائمة للبيئة الامنية والاجتماعية والسياسية...... الخ في تلك الدول, حيث يتم نقل تلك النصوص الى القوانين اليمنية دون مراعاة لاحتياجات المجتمع اليمني والمخاطر الامنية والاجتماعية والاقتصادية التي تحيق بهذا المجتمع, في حين انه المؤكد في السياسة العقابية سواء في الشريعة الاسلامية او القانون انه ينبغي عند وضع العقوبات في القانون مراعاة مدى تناسبها في حديها الادنى والاعلى مع الجريمة التي ارتكبها الجاني, والباحث المتعمق في قانون الجرائم والعقوبات اليمني يجد انه اهتم فقط بتناسب العقوبة مع الجريمة في حدها الاعلى فقط ؛والاخطر من هذا ان غالبية العقوبات المنصوص عليها في قانون الجرائم والعقوبات لم يقرر لكل منها حد ادنى وترك تحديد حدها الادنى لقاعدة عامة تتجاهل الفروق بين المجرمين والجرائم المختلفة وهي قاعدة التفرقة بين الجرائم الجسيمة والجرائم غير الجسيمة ؛ حيث اكتفى القانون بتقرير الحد الاعلى لغالبية الجرائم ولذا تجد ان اغلب النصوص العقابية في القانون المشار اليه تتضمن عبارة (كل من يفعل كذا يعاقب بالحبس لمدة لا تزيد) فقد يكون الحد الاعلى للعقوبة هو عشر سنوات بالنسبة للجرائم الخطيرة ولكن عند الحكم بالعقوبة لا تستغرب عندما تجد العقوبة هي سنة مع وقف التنفيذ ؛ فغالبية العقوبات لاحد ادنى لعقوبتها فيتم الحكم بالحبس لمدة اربع وعشرين ساعة لانها غير جسيمة ؛ فهناك سرقات يحكم بها بالحبس لشهرين مع وقف التنفيذ بل ان هناك احكام بشأن الاتجار بالبشر كانت عقوبات غالبها السجن لمدة ستة اشهر مع وقف التنفيذ, وهذا الوضع هو الذي يفسر كثرة الجرائم في المجتمع اليمني لان ذلك يدل على العقوبات لاتحقق الردع الكافي , ولذلك ينبغي على من يريد تطبيق مبدأ سيادة القانون ان يتجه الى اصلاح قانون الجرائم والعقوبات لأنه الذي يكفل احترام وتطبيق القانون ؛ لان القوانين كلها لا يمكن احترامها وتطبيقها بدون وجود عقوبات رادعة لمن يقوم بارتكاب افعال مخالفة للقانون*.

*وعلى هذا الاساس فقد جاءت فكرة التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 28/2/2011م في الطعن الجزائي رقم (40357) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع هذه القضية ان احد الاشخاص قام بالقتل العمد لشخص اخر والحاق جنايات جسيمة باشخاص اخرين اقرباء للمجني عليه القتيل وكانت هذه الجرائم ثابتة على المتهم فقامت النيابة العامة برفع الدعوى الجزائية مطالبة بتوقيع العقوبات المقررة قانونا على افعاله ومن جهتهم طلب اهل دم القتيل القصاص من الجاني فسارت المحكمة الابتدائية في اجراءات نظر الدعوى الجزائية وفي اثناء ذلك تم التصالح فيما بين اولياء الدم والمتهم حيث صدر العفو عن المتهم من قبل اولياء الدم فحكمت المحكمة الابتدائية (بسقوط القصاص عن المتهم بتنازل اولياء دم المجني عليه وحبس المتهم مدة سنة من تاريخ القبض عليه في الحق العام) فوجد عضو النيابة العامة ان عقوبة الحبس في الحق العام غير مناسبة للأفعال والجرائم المنسوبة للمتهم* .

*فقام عضو النيابة باستئناف الحكم وذكر في استئنافه ان حكم محكمة اول درجة مخالف لأحكام المادتين (396و397) من قانون الاجراءات والمادة (235) عقوبات التي نصت على جواز تقرير المحكمة للجاني عقوبة الحبس مدة لا تزيد عن خمس سنوات اذا عفي عن المتهم كمن قبل ولي الدم في حين انما حكمت به محكمة اول درجة هو عقوبة الحبس للمتهم المستأنف ضده وان تلك العقوبة لا تتناسب مع الجريمة المرتكبة, وقد قبلت محكمة الاستئناف الطعن حيث حكمت بتعديل (عقوبة الحبس المحكوم بها على المتهم من سنة في الحق العام الى حبسه ثلاث سنوات من تاريخ القبض عليه لكونها الحد الادنى في عقوبة الجريمة الجسيمة التي حددتها المادة (16) عقوبات ؛ وقد جاء في اسباب الحكم الاستئنافي (ان الكثير من شراح قوانين الجرائم والعقوبات قد فرقوا بين تسمية الحبس في الجريمتين الجسيمة وغير الجسيمة حيث اطلقوا على عقوبة الجريمة الجسيمة السجن واطلقوا على عقوبة الجريمة غير الجسيمة الحبس لان الاولى ادناها ثلاث سنوات والثانية اعلاها ثلاث سنوات ولا حد لأدناها ومهما يكن الامر فان الحكم الابتدائي خانه الفهم وكان منه الاجتهاد في مورد النص حيث اهدر نصوصا قانونية اعتبرها المشرع قواعد امرة أي ملزمة لا يجوز مخالفتها فمخالفة ذلك تؤدي الى بطلان الحكم حسبما ورد في المادتين (396و397) اجراءات اللتين اشارت اليهما النيابة في طعنها)*.

*فلم يقبل المتهم بالحكم الاستئنافي فقام بالطعن بالنقض امام الدائرة الجزائية بالمحكمة العليا وقد ذكر في طعنه (ان الحكم الاستئنافي قد خالف المادة (235) عقوبات التي قررت عقوبة الحبس في الحق العام في حالة عفو اولياء الدم وهي الحبس مدة لا تزيد عن خمس سنوات ويجوز للقاضي تعزير الجاني في هذه الحالة بالحد الادنى وهو الحبس مدة 24 ساعة !!! فالمادة (16) عقوبات لم تحدد الحد الادنى لمدة عقوبة الحبس في الجرائم الجسيمة وانما فرقت بين الجسيمة وغير الجسيمة فالمادتان (16و17) عقوبات عبارة عن تعريف انواع الجرائم والمشرع اورد نصوصا على سبيل الحصر حددت ادنى مدة واقصى مدة لعقوبة الحبس وبذلك تخرج المادة (16) عقوبات من الحسبان لقاعدة تحديد مدة الحبس في الجرائم الجسيمة فلو كانت كذلك لما حدد المشرع ادنى مدة في المواد*.

*(31و131و132و137و141و234و269و301) عقوبات ؛ فاستناد الشعبة التي اصدرت الحكم الى المواد (16و31و234) عقوبات اخرجها عن احكام المادة (235) عقوبات التي حددت سقف العقوبة خمس سنوات وسكتت عن ادناها فاستنتاج الشعبة خروج عن المنطق المعقول !!!)*

*الا ان الدائرة الجزائية قضت برفض الطعن واقرار الحكم الاستئنافي؛ وجاء في اسباب حكم المحكمة العليا (والدائرة تجد ان مناعي الطاعن على الحكم الاستئنافي لا اساس لها من القانون فالمادة (16) عقوبات عرفت الجرائم الجسيمة وبينت عقوبة الحبس المقررة على فاعلها وهي الحبس لمدة تزيد على ثلاث سنوات فلا تقل عن ثلاث سنوات وبالعكس من ذلك مفهوم الجريمة غير الجسيمة وبما ان التهم المنسوبة للطاعن هي القتل العمد بموجب نص المادة (234) عقوبات فهي تعد من الجرائم الجسيمة فسقوط القصاص كما ورد في سياق القضية يعود الى عفو ولي الدم وبما تم التصالح عليه وهو الدية اما بالنسبة للعقوبة التعزيرية الواجب القضاء بها في الحق العام فيجب تقديرها بما لا يتناقض مع مفهوم الحد الادنى للعقوبة المقررة للجرائم الجسيمة كما سلف بيانه في المادة (16) عقوبات مقروءة مع نص المادة (235) من القانون ذاته لذلك فان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد جاء موافقا لأحكام الشرع والقانون) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الاوجه الاتية* :

*الوجه الاول : الحد الادنى للعقوبة وعلاقته بمناسبة العقوبة الموقعة للجريمة المرتكبة* :
*================*
• *تتأسس فكرة وجود حد ادنى وحد اعلى للعقوبة على اساس تحقيق خاصية من اهم خصائص العقوبة وهي التناسب بين الجريمة والعقوبة, بمعنى انه يجب ان تكون العقوبة مناسبة او مساوية الى حد ما مع الجريمة التي ارتكبها الجاني حتى تتحقق اغراض العقوبة في الردع العام والخاص, علاوة على ان الافعال المكونة للجريمة لا تكون واحدة وكذا ظروف الجريمة وملابساتها والاثر المترتب على الجريمة ونطاقه , فهذه الاعتبارات تقرر ان هناك فروق بين الجريمة والمجرم في كل جريمة على حدة ؛ فمثلا جريمةالقتل تعتريها فروق كثيرة فهناك فروق في وسيلة القتل والباعث عليه ومكانه ووقته ...الخ, كما ان هناك فروق بين القتلة من حيث القصد والعود والاعذار المخففة والعود الى الجريمة ....الخ, وهذا يعني ان جريمة القتل ليست واحدة بكل تفاصيلها وان الجاني فيها لا يكون مثل القاتل في جريمة قتل اخرى من حيث ظروفه وحالاته, ولذلك فان الاعتبارات والاسانيد قد حتمت ان لا تكون العقوبة واحدة وانما ينبغي ان يكون لها حد ادنى مناسب وحد اعلى مناسب حتى تستوعب العقوبة كل تفاصيل المجرم والجريمة, ونحن لا نعارض ذلك بل نؤيده* .

*الوجه الثاني : الحد الادنى للعقوبة والتفريد العقابي* :
*==================*
*المقصود بالتفريد العقابي ببساطة ان المتهم في جريمة معينة يختلف عن المتهم الاخر بارتكاب جريمة مثلها؛ فليس السرق جميعهم على شاكلة واحدة وكذلك القتلة فكل واحد من هؤلاء له خصوصية معينة ينبغي الاعتراف بها ومراعاتها عند تقدير العقوبة المناسبة له, حتى تكون العقوبة مناسبة وعادلة في وقت واحد, فلا ينبغي في السياسة العقابية المعاصرة تقرير عقوبة واحدة على جناة تختلف ظروفهم وظروف الجرائم التي قاموا بارتكابها والاثار المترتبة عليها ان كانت هذه الجرائم متماثلة؛ ونحن ايضا نؤيد هذا التوجه العقابي لأنه يتفق مع مقتضيات السياسة العقابية المعاصرة* .

*الوجه الثالث : الحد الادنى للعقوبة والسلطة التقديرية للقاضي* :
*==================*
*السلطة التقديرية للقاضي لها اهداف وغايات سامية ؛ فهدفها النهائي تمكين القاضي من تطبيق العقوبة المناسبة على المتهمين بأفعال متماثلة, لان وجود حدين ادنى واعلى للعقوبة يمكن القاضي من اختيار العقوبة المناسبة التي تتناسب مع الجريمة والمجرم في ان واحد, وهذا التوجه نحن نؤيده ولا نعارضه* .

*الوجه الرابع : منهج القانون اليمني في تحديد الحد الاعلى والادنى للعقوبات* :
*===============*
*في سياق محاولة قانون الجرائم والعقوبات اليمني لتحقيق مقتضيات التفريد العقابي والسلطة التقديرية للقاضي الجزائي نجد ان هذا القانون قد اتبع السياسة العقابية الاتية* :
• *تقرير عقوبة واحدة ليس لها حد ادنى او اعلى او تخيير لبعض الجرائم القليلة* :
*مثل عقوبة الاعدام التي قررها القانون بالنسبة لجرائم الاعتداء على استقلال الجمهورية واضعاف قوة الدفاع واعانة العدو والاتصال غير المشروع بدولة اجنبية,.....الخ, وهذه الجرائم قليلة* .

*تقرير حد اعلى وحد ادنى للعقوبة في جرائم قليلة* :
*مثل عقوبة جريمة تخريب الاموال المتعلقة بالاقتصاد القومي حيث نصت على انه يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن سنة ولا تزيد عن عشر سنوات من خرب بنية احداث انهيار في الاقتصاد القومي مصنعا ....), وهذه الجرائم قليلة ايضا* .

*تقرير حد اعلى فقط للعقوبة دون الحد الادنى بالنسبة لغالبية الجرائم* :
*وهذه هي غالبية الجرائم و العقوبات في القانون مثل جرائم الاتلاف بغير قصد والاضرار والرشوة والاختلاس.......الخ*.

*ولان القانون لم يحدد لعقوبات هذه الجرائم حد ادنى فقد اضطر القانون لوضع حد ادنى عام لكل عقوبات غالبية الجرائم المنصوص عليها في القانون !!! عن طريق تحديد عقوبات الجرائم التي تندرج ضمن الجرائم الجسيمة والجرائم التي تندرج ضمن الجرائم غير الجسيمة ولهذا قرر القانون المادتين الخبيثتين (16و17) عقوبات حيث تنص المادة (16) على ان (الجرائم الجسيمة هي ما عوقب عليه بحد مطلقا او بالقصاص بالنفس بابانة طرف او اطراف وكذلك كل جريمة يعزر عليها بالإعدام او الحبس مدة تزيد على ثلاث سنوات) في حين نصت المادة (17) على ان (الجرائم غير الجسيمة هي التي يعاقب عليها اصلا بالدية او بالأرش او بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات او بالغرامة)* .

*والتعليق على هاتين المادتين يحتاج الى مجلدات ولذلك فسوف نكتفي بالإشارة الى بعضها ومن ذلك الى ان عقوبة الاعدام ما كانت تحتاج الى وضع حدا لها لأنه ليس لها حد فالغرض من هاتين المادتين اصلا هو تحديد الحد الادنى للعقوبة الذي سكت القانون عن تحديده في اغلب النصوص العقابية حسبما اشارت اليه اسباب الحكم محل تعليقنا اضافة الى انه يلاحظ ان المتهمين في جرائم الوظيفة العامة هم المستفيدين مما ورد في المادتين السابق ذكرهما فمثلا تجد ان المادة (151) عقوبات تقرر الحد الاعلى لعقوبة الرشوة وهو عشر سنوات دون ان تشير الى الحد الادنى حتى لا تستفز مشاعر من يحارب الفساد حيث تحيل الحد الادنى الى المادة (16) وهكذا في بقية جرائم الوظيفة العامة, علاوة على ان تقرير الحد الادنى لغالبية العقوبات الواردة في القانون بحد ادنى واحد يتنافى مع مقتضيات السياسة العقابية المعاصرة, فوضع حد ادنى واحد لغالبية العقوبات يتجاهل الفروق الجوهرية بين غالبية المجرمين والجرائم ويتم التعامل معهم كما لو انهم شخص او فاعل واحد لجريمة واحدة*.

*الوجه الخامس : الحد الادنى والشعور بالظلم في الحكم محل تعليقنا* :
*================*
*من خلال مطالعة الحكم محل تعليقنا نجد ان الخلاف بشأن الحد الادنى للعقوبة كان اساسه الشعور بظلم القانون وليس ظلم محكمة الموضوع لان الحد الادنى لعقوبة القتل العمد عند عفو اولياء الدم كان واضحا ولكن الشعور بتهاون القانون وسوء تنظيمه للحد الادنى للعقوبةوعشوائية هذا التنظيم فاساس الخلاف في الحكم الشعور بظلم القانون وليس ظلم محكمة الموضوع ولكن الشعور بتهاون القانون وتنظيمه العشوائي للحد الادني هو الذي جعل القاضي الابتدائي يتجاوز نص المادة (16) عقوبات والشعور ذاته هو الذي دفع عضو النيابة للطعن في الحكم الابتدائي والشعور ذاته هو الذي كان الباعث للمتهم نفسه على ان يطعن في الحكم الاستئنافي وان يسوق تلك النصوص في طعنه؛والله اعلم*.

*ضوابط العناء وحق اليد في ارض الوقف*
*أ.د*. *عبد المؤمن شجاع الدين*
*الاستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء*
*=================*
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2614395785522112&id=100008551474511

• *لأراضي الاوقاف خصوصيتها في كل شيء فهي ارض الله التي لا تباع ولا تشترى وهي بهذه الصفة خالدة تالدة الى ان يرث الله الارض ومن عليها حسبما يرد في الوقفيات ؛ وعلى هذا الاساس فهي غير قابلة للبيع والشراء والرهن ؛ وكذا فإنها لا تورث فهي ليست تركة لان الحائز لها ليس مالكا؛ فالمالك لها هو الله الغني الحميد, فليس للناس الا الانتفاع بارض الوقف فقط, وللأسف ان غالبية اليمنيين مع انهم اهل الايمان والحكمة بشهادة النبي صلى الله عليه وعلى اله وسلم ينظرون الى الوقف ويتعاملون معه كما لو انه مال مثل غيره من الاموال الاخرى, ولذلك يقوم بعضهم ببيع الوقف وبعضهم يقومون بتقسيم الوقف وبعضهم لا يدفع مستحقات الوقف وعائداته وغلاله وبعضهم يصطنع المبررات والمعاذير للاحتيال لاكل اموال الوقف بالباطل بذرائع عدة منها العناء والشقية وحق اليد, وقد اشرنا في تعليق سابق الى عدم جواز قسمة اموال الوقف وانما يجوز قسمة منفعة الوقت فقط بشروط وضوابط كثيرة تضمن حفظ اموال الوقف من التبديد والضياع, وفي هذا السياق يأتي تعليقنا هذا محاولة لتسليط الضوء على ضوابط المطالبة بمايسمى العناء او حق اليد في ارض الوقف والقيود التي ترد على ذلك وفقا لأحكام الشريعة الاسلامية ونصوص القانون, ولا شك ان الغرض من هذه القيود والضوابط هي حماية اموال الوقف من الضياع والتبديد*.

*ولذلك نجد انه من المناسب التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة الشخصية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4/4/2011م في الطعن الشخصي رقم (42275) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم ان ورثة احد المستأجرين من الوقف قاموا برفع دعوى امام المحكمة الابتدائية ضد اخيهم الاكبر ذكروا فيها : أنه استولى على الوقف الذي كان قبض والدهم أي بيد والدهم وطلبوا من المحكمة اجراء اللازم وفقا للشرع والقانون, وقد رد اخوهم المدعى عليه بان المدعين يريدوا اخذ الوقف وتقسيمه مع ان الوقف على مسجد وافاد المدعى عليه بأنه مستأجر من وزارة الاوقاف ؛ وقد حكمت المحكمة الابتدائية بالزام المدعى عليه (بقسمة مواضع قبض الوقف التي هو قابض لها من بعد والده ويقسم ذلك بينه وبين اخوانه بحسب وقفية الواقف ....المؤرخة سنة 1249هـ لان المورث مات وهو قابض لتلك المواضع)* .

*فقام المدعون باستئناف الحكم الابتدائي جزئيا وذكروا في استئنافهم ان الحكم الابتدائي لم يحكم بقسمة قبض الوقف في المواضع كلها حيث اقتصر على الحكم ببعضها وذكروا في الاستئناف بان اخيهم المستأنف ضده قد اخفى مستندات شراء والدهم لقبض الوقف في موضع ....وموضع.... وذكر المستأنفون انهم قد عثروا على بعض تلك المستندات الا ان محكمة الاستئناف رفضت الاستئناف وايدت الحكم الابتدائي* .

*فقام المستأنفون بالطعن بالنقض امام المحكمة العليا فرد المطعون ضده بان (بصيرة جدهم المؤرخة عام 1373هـ لا تثبت حق القبض في تلك المواضع المذكورة في طعن الطاعنين وان جدهم كان مجرد وكيل لمسجد...) الا ان المحكمة العليا رفضت الطعن بالنقض واقرت الحكم الاستئنافي المطعون فيه وقد جاء في اسباب هذا الحكم (اما من حيث الموضوع فقد ناقشت الدائرة ما اورده الطاعنون من اسباب في عريضة طعنهم وكذا ما ذكره المطعون ضده في اجابته فوجدت الدائرة ان الحكم الاستئنافي المطعون فيه قد ناقش المسائل التي اثارها الطاعنون مناقشة صحيحة وتوصل الى نتيجة صحيحة موافقة لأحكام الشرع والقانون مما يستوجب رفض الطعن موضوعا) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم بحسب ما هو مبين في الاوجه الاتية* :

*الوجه الاول : العناء وحق اليد ومسمياتها وحالات استحقاقها* :
*==================*
• *حق اليد او حق القبض حسبما ورد في الحكم محل تعليقنا لها مسميات عده بالإضافة الى ما سبق منها الشقية والعناء وهذه المسميات وان اختلفت لها مدلول واحد وهو: حق متعلق بالأرض المؤجرة للمستأجر نظير قيامه بإحيائها او توسعتها او غرس غروسها او صيانتها او اصلاح ماتهدم منها او حمايتها ممن يحاول الاعتداء عليها او الاستيلاء عليها واخراجها من ملكية الوقف؛ والشقية او العناء بهذا المفهوم هي المقصودة في المادة (22) من لائحة تأجير الوقف التي نصت على انه (ليس لأجير الوقف ما يسمى بحق اليد الا بالشقية (العناء الظاهر)*.

*كالغرس والبناء والاصلاح اذا كان مأذونا له بذلك من قبل متولي الوقف المختص على ان يتم تقديرها من قبل المحكمة المختصة بناء على الإحالة من الجهة المختصة بالأوقاف ويجوز لمتولي الوقف المختص والاجير التراضي على تقديرها بما يقرره عدلان خبيران بحسب العرف اذا كانت لا تتجاوز خمس قيمة الارض ولا يجوز للمستأجر او المنتفع حبس العين المؤجرة او أي شيء يستحق من غلات الوقف ولمتولي الوقف التصرف

بالعين بإذن من المحكمة المختصة بعد معاينتها لعين الوقف للتثبت من حالتها كما يجوز للمحكمة الزام متولي الوقف المختص بتقديم الضمان الذي تراه للوفاء بمستحق الاجير ان ثبت ذلك)*.

*ومن خلال مطالعة هذا النص نجد انه قد وضع الضوابط المناسبة للحيلولة دون ابتزاز وزارة الاوقاف بذريعةالعناء او حق اليد العرفية ؛ حيث ان الواقع يشهد ان غالبية المستأجرين لأراضي الاوقاف وغيرها يسيئون فهم وتطبيق مايسمى العناء وحق اليد العرفية ويستغلونها لأكل اموال الناس والوقف بالباطل؛ وقد سبق لنا بيان كيفية ذلك في تعليق سابق لنا؛ ولذلك فقد اشترط النص السابق في لائحة تأجير اموال الوقف اشترط ان تأذن الاوقاف بأجراء الاصلاح او الغرس او البناء في ارض الاوقاف حتى تكون الاوقاف على بينة من التكاليف الحقيقية للغرس والبناء والاصلاح حتى لا يجازف المستأجر في تقديرها وايضا حتى لا يجازف العدول في ذلك وايضا حتى يسهل للأوقاف اثبات التكاليف او الشقية الحقيقية امام المحكمة المختصة فتحكم بموجب ذلك, الا ان المادة السابقة لم تحصر حالات مطالبة اجير الوقف بالعناء او الشقية حيث حددت المادة السابقة تلك الحالات على سبيل المثال فاستعمال كاف التشبيه عند ذكر حالات المطالبة بالعناء يدل على ان تلك الحالات مذكورة على سبيل المثال فاستعمال الكاف يدل على عدم الحصر فقد ذكر النص حالات* .

*الاستحقاق للعناء مستعملا الكاف حيث ورد ت في النص عبارة (كالغرس والبناء والاصلاح) مع ان تلك الحالات المذكورة في النص هي كل حالات الاستحقاق ؛ ولمصلحة الاوقاف فإننا نوصي بان يتم حصر حالات استحقاق العناءاو حق اليد حتى لا يستطيع الاجير المطالبة في غير الحالات المحددة في النص ؛ وقد سبق لنا ان ذكر نا ان حالات الاستحقاق تنحصر في اربع حالات فقط وهي* :

*الحالة الاولى : اصلاح العين المؤجرة واعدادها للانتفاع بها لاول مرة كأن تكون الارض صالبه فيقوم المستاجر بإصلاحها واعدادها للانتفاع بها او يقوم بإصلاح الرهق الصالب التابع للعين الاصلية ويشترط في هذه الحالة صدور اذن خطي من الاوقاف بإجراء الاصلاحات المشار اليها في هذه الحالة*.

• *الحالة الثانية : حالة قيام الأجير من الوقف بغرس الاشجار في ارض الوقف على نفقته شريطة اذن الاوقاف الخطي بذلك*.

*الحالة الثالثة : قيام المستأجر بالبناء في الارض شريطة اذن الاوقاف وموافقتها على ذلك*.

*الحالة الرابعة: قيام المستأجر بالدفاع عن العين المؤجرة في مواجهة المعتدين عليها سواء كان هذا الاعتداء على هيئة تعرض مادي للعين او تعرض قانوني عن طريق النيابات والمحاكم شريطة ان يقوم المستأجر بإخطار الاوقاف وان تاذن له الاوقاف بذلك وعلى القاضي في هذه الحالة ان يدخل الاوقاف في النزاع حتى لايتواطئ اجير الاوقاف مع الخصم للحصول على حكم يلحق الضرر بالوقف* .

*وفي كل الحالات السابقة يشترط ان لا تكون الاوقاف قد دفعت تكاليف الاعمال التي قام بها الاجير وشريطة ان لا يكون المستأجر قد قام باستقطاعها من حصة الاوقاف من الغلات*.

*الوجه الثاني : حالات عدم استحقاق الاجير لحق اليد او الشقية* :
*==================*
*بعد ان حددت لائحة تأجير اراضي الوقف الحالات التي يجوز فيها للأجير المطالبة بالعناء او حق اليد قررت اللائحة على انه لا يجوز للأجير المطالبة بالعناء او حق اليد حتى لو تحققت حالات الاستحقاق المشار اليها متى تحققت حالات اخرى تدل على عدم استحقاق الاجير للشقية او العناء حيث نصت المادة (24) من اللائحة على انه (ليس للأجير أي حق في المطالبة بالعناء المشار اليه في المادة السابقة في أي من الحالات الاتية* :
*1- اذا لم يتحمل تكاليف الاصلاح في العين المؤجرة او استوفى جميع تلك التكاليف* .
*2- اذا كانت العين المؤجرة منه صالحة للانتفاع او الاستغلال المتفق عليه عند التأجير ولم يقم بأي اصلاح مأذونا بإجرائه من قبل متولي الوقف المختص* .
*3- اذا كانت الارض صالبة او مراهق تابعة لأرض الوقف*.
*4- اذا الحق المستأجر بإهماله وتفريطه ضرر جسيم بالعين المؤجرة ادى الى تلف فيها او حرمان الوقف من غلتها كلها او بعضها ولا يخل ذلك بضمانة بما اتلف من العين وبكل نقص في الغلة وفقا لقانون الوقف والقواعد القانونية الاخرى النافذة*.
*5- اذا احدث المستأجر في ارض الوقف بناء او غرسا او نحوها بغير اذن من متولي الوقف المختص فللمتولي الحق في ازالة مااحدث اوتملكه للوقف بثمن ماليس له حق البقاء مزالا وله تاجيرها للمستاجر اوغيره اذا لم يقبل*.
*6 - اذا بني المستاجر في ارض الوقف بانقاض الوقف بغير اذن متولي الوقف المختص يتملك الوقف البناء وليس للمستأجر شيء وعليه دفع اجرة المثل اذا رغب في استئجارها)*.

*وعند النظر في الحالات التي قررها النص السابق نجد انه قد قصد من ذلك وضع ضوابط محكمة للحيلولة دون تجاوز المستأجر من الاوقاف في طلباته للعناء او الشقية بدون حق مستغلا الاعراف الفاسدة في هذا الشأن التي يتوسل بها بعض المستأجرين لأكل اموال الوقف بالباطل, ولا شك ان صياغة هذه المادة قد استفادت من الاشكاليات السابقة التي كان يثيرها المطالبون للأوقاف بذريعة حق اليد او الشقية, وبهذا تكون لائحة تأجير اراضي الاوقاف افضل من القانون المدني الذي لم ينظم هذا الامر وتركه لمشيئة العرف الفاسد الذي وضعه الفاسدون لأكل اموال الناس بالباطل تحت مظلة ما يسمى بحق اليد العرفية او الشقية او العناء*.

*الوجه الثالث : تقدير العناء او الشقية او اليد العرفية واجراءاته* :
*===================*
*بينت لائحة تأجير اراضي الوقف طرق تقدير حق الشقية او اليد العرفية واجراءات ذلك وبيان ذلك كما يأتي* :

*1- تقدير حق الشقية او اليد العرفية بنظر القضاء* :
*وهذه الطريقة هي الطريقة الوجوبية والاصلية التي يتم بها تقدير حق العناء او اليد العرفية والتي اوجبتها لائحة تأجير الوقف, والحكمة من تقدير مقابل الشقية او العناء بنظر القضاء هو ضمان عدالة هذا التقدير وسلامته لان القضاء لن يحكم بمقابل العناء الا بناء على ادلة ثبوتية يقينية اضافة الى ان اسناد مهمة التقدير للقضاء تمنع التواطؤ بين متولي الوقف وبين المستأجر لأرض الوقف للمبالغة والمجازفة في تقدير مقابل العناء او الشقية او حق اليد العرفية*.

*2- تقدير حق الشقية او اليد العرفية بنظر عدلين خبيرين : فقد نصت لائحة تأجير اراضي الاوقاف على ذلك, ولكن هذه الطريقة جوازيةبالنسبة للأوقاف وليس للأجير من الوقف, حيث يجوز لمتولي الوقف ذلك اذا رأى ان في ذلك مصلحة للوقف وان هذه الطريقة تحفظ حقوق الوقف وكان المتولي من اهل الامانة والنزاهة والكفاءة ففي هذه الحالة يجوز لمتولي الوقف ان يتفق مع الاجير لتقدير العناء بواسطة خبيرين عدلين شريطة ان لا يتجاوز المبلغ المتفق عليه اوتم تقديره خمس قيمة الارض المؤجرة للأجير*.

*كما ان للمحكمة اذا احالت الاوقاف هذه المسألة للمحكمة فلها ان تكلف عدلين خبيرين لتقدير العناء او الشقية بحسب العرف شريطة ان لا يخالف العرف ما ورد في قانون الوقف ولائحة التأجير وهذه ضمانة تمنع الخبراء من الاعتماد على العرف الفاسد المخالف للقانون الذي يعتمده غالبية الخبراء في المجازفة والمبالغة في تقدير العناء او حق اليد او حق القبض* .

*وبشأن تقدير العناء او الشقية فقد نصت المادة (22) من لائحة تأجير الوقف على ان يتم تقدير العناء من قبل المحكمة المختصة بناء على احالة الجهة المختصة بالأوقاف ويجوز لمتولي الوقف المختص والاجير التراضي على تقديرها بما يقرره عدلان خبيران بحسب العرف اذا كانت لا تتجاوز خمس قيمة الارض) وفي السياق ذاته نصت المادة (23) من لائحة تأجير اراضي الوقف على انه (على المحكمة المختصة ان تصدر قرارها بشأن تقرير حق اليد (العناء الظاهر) حول ما تضمنته الاحالة اليها من الجهة المختصة بالأوقاف بعد سماع الاجير وممثل الوقف وفقا للقواعد والاحكام الشرعية والقانونية وللمحكمة الاستعانة بعدلين خبيرين فيما جرى به العرف وبما لا يتعارض مع قانون الوقف الشرعي واحكام هذه اللائحة)*.

*الوجه الرابع:المقصود بالعناء الظاهر*:
*==================*
*وردت كلمةالعناء الظاهر في لائحة تاجير الاوقاف اكثر من مرة وهذا توكيد لهذا المصطلح في اللائحة ؛ ومصطلح العناء الظاهر مصطلح شائع في العرف الموافق للشرع والقانون حيث يطلق مصطلح العناء الظاهر في العرف على الشواهد والمظاهر التي تظهر في العين الموجرة التي تدل وتشهد على الشقاء والعناء الذي قام به المستاجر للارض بحيث تكون الاعمال التي قام بها المستاجر ظاهرة للعيان تشهد بذاتها على صحة مطالبة الاجير بالمبالغ التي تكبدها للقيام بتلك الاعمال ؛ ومن شواهد العناء الظاهر الغروس في الارض الموجرة والجدران والسواند والمصدات والزيادات في مساحة الارض الموجرة نتيجة الاصلاحات التي قام بها المستاجر* .

*الوجه الخامس : بيع حق اليد العرفية في اراضي الوقف* :
*==================*
*القانون المدني هو القانون الاساسي وهو القانون الاعلى مرتبة بين القوانين ؛ ولذلك فان القانون المدني اعلى مرتبة من لائحة تأجير اراضي الوقف ؛ فالقانون المدني صدر بتاريخ 10/4/2002م واللائحة المشار اليها صدرت بتاريخ 20/6/1996م وعلى هذا فان النص الوارد في القانون المدني اولى عند التطبيق, وبشأن بيع اليد العرفية فقد صرح القانون المدني بعدم جواز بيع حق اليد العرفية في اراضي الوقف حيث قررالقانون المدني في الفصل الخامس (ايجار الوقف) عدم جواز بيع حق اليد في اراضي الوقف حيث نصت المادة (787) على ان (تنازل المستأجر عن الارض قبل البناء فيها او تأجيرها لغيره بمقابل او بدون مقابل محظور واذا تعاطى المستأجر ذلك اعتبر فسخا للإيجار ويكون على جهة الوقف اعادة ما

استلمته من المستأجر من مأذونية واستعادة ارض الوقف ويسري هذا الحكم بأثر رجعي على الاراضي التي لم يبن فيها بناء ينتفع به للسكن)*.

*ومن خلال مطالعة هذا النص القانوني نلاحظ انه منع بيع حق اليد مطلقا واعتبر ذلك فسخا لعقد الايجار فيما بين الأجير والوقف ومضمون هذا النص افضل من النص الوارد في المادة (26) من لائحة تأجير اراضي الاوقاف التي نصت على انه (لا يحق لأجير الوقف القيام ببيع ما يسمى بحق اليد (العناء الظاهر) او التنازل بها للغير الا بعد موافقة رسمية من الجهة المختصة بالأوقاف واتخاذ الاجراءات اللازمة وفقا لأحكام هذه اللائحة) ومن وجهة نظرنا فان هذا النص الوارد في لائحة تأجير اراضي الاوقاف يعد ملغيا بالنص المقرر في القانون المدني ونوصي وزارة الاوقاف باتخاذ الاجراءات اللازمة لتعديل هذا النص في ضوء النص الوارد في القانون المدني والسابق ذكره*.

*الوجه السادس : حق اليد في غير ارض الوقف في القانون المدني وتوصيتنا للمشرع اليمني* :
*==================*
*سبق القول بان القانون المدني قد قرر صراحة منع بيع حق اليد بالنسبة لأراضي الاوقاف حسبما سبق بيانه في الوجه الرابع من هذا التعليق, وهذا مسلك حسن للقانون المدني يحمد له ؛لانه لايجوز ان يباع حق اليد استقلالا علاوة على ان بيع حق اليد يورث المشاكل والنزاعات بسبب تعدد التصرفات على العين الواحدة اضافة الى ان البائع لحق اليد يتقاضى مقابلا باهضا لايتناسب مع حقه ان كان له حق فهو يحصل مقابلا اكثر من المقابل الذي يحصل عليه المالك ؛ولذلك فاننا نوصي المشرع اليمني بتضمين قانون اراضي وعقارات الدولة نص مماثل بالنسبة لأراضي الدولة المؤجرة للغير يمنع بيع حق اليد بالنسبة للمستاجرين لارضي الدولة؛ لان المستأجرين من الدولة يبيعون ويتصرفون ويتنازلون عن اراضي الدولة المؤجرة لهم مقابل مبالغ طائلة مثلها في ذلك مثل ثمن الارض الحر ولا تحصل الدولة باعتبارها المالك لتلك الاراضي على شيء يذكر, فالدولة احق بهذه الاموال الطائلة التي يحصل عليها من لا يملك العين*.

*الوجه السابع : العناء في القانون المدني وتوصية اخرى للمشرع اليمني* :
*===================*
*نظم القانون المدني العناء تنظيما قاصرا اتاح للمستأجرين للأراضي الزراعية الخاصة ان يتعسفوا في مطالباتهم للعناء وان يصادروا حقوق الملاك المؤجرين لتلك الاراضي حينما احال القانون تقدير العناء الى العرف من غير ان يضع الضوابط التي يتم في ضوئها تقدير العناء ؛ وقد كان هذا القصور التشريعي سببا لخلافات ونزاعات وصراعات بين الملاك والمستأجرين ساهمت في الاختلال الاجتماعي والقت بظلالها الكثيفة على النشاط الزراعي في اليمن, ويظهر القصور التشريعي للعيان حينما نعرض المادة (766)مدني التي نصت على انه (اذا أجر رب الارض ارضا معلومة لشخص اخر ليزرعها حرثا وبذرا وتنقية فيما تصلح له بجزء معلوم مما تنتجه الارض كان العقد ملزما للمتعاقدين بشروطه المتفق عليها حال العقد وللمالك رفع يد الاجير بعد حصاد الزرع القائم اذا خالف الاجير العرف او اهمل او فرط او اخل بما شرط عليه او عجز, وللأجير مقابل ما غرمه في اقامة الارض (العناء) بما يقدره عدلان اذا كان الزرع مما لا يقطع العناء عرفا ولكل من المتعاقدين طلب انهاء المزارعة بعد حصاد الزرع القائم مع مراعاة التنبيه على الطرف الاخر قبل ذلك بوقت كاف وفي البقول ونحوها مما يستغل اكثر من مرة يعمل بالعرف)*.

*ومن خلال مطالعة النص نجد انه قد احال تقريبا كل مسائل العناء الى العرف من غير قيد او ضابط, والاحالة الى العرف على هذا النحو في العصر الحاضر لها مخاطرها بعد ان فسدت اخلاق الناس وتهافتوا على اكل اموال الناس بالباطل واعتبروا ذلك نوع من الشطارة والتذاكي, ولذلك نوصي بان يقوم القانون المدني بتنظيم احكام العناء على غرار ما ورد من تنظيم للعناء في لائحة تأجير اراضي الاوقاف فليس بخاف على احد ان اغلب التنظيم الوارد في لائحة تأجير الاوقاف مستفاد من الاعراف السائدة في اليمن بشان العناء اضافة الى ان العلاقة فيما بين الاوقاف بصفتها مؤجرة هي العلاقة ذاتها التي تنشأ فيما بين الملاك والمستأجرين الاخرين* .

*الوجه الثامن : حق اليد او العناء يورث ولا يباع*:
*=================*
*من خلال مطالعة النصوص القانونية في القانون المدني ولائحة تأجير الوقف نجد انها قد منعت بيع حق العناء او اليد العرفية ولكن ذلك لا يعني مصادرته اذا كان لهذا الحق موجب كأن يكون مقابل اصلاح او غيرها من الحالات الجائزة السابق ذكرها فان هذا الحق يؤرث مع مراعاة احكام التقادم ؛ فليس من المقبول شرعا وقانونا وعرفا ان يطالب المستأجر او الاجير للأرض بعناء عن اصلاح ما تهدم في العين المؤجرة قبل عشرين سنة او ثلاثين سنة – فكيف سيتم تقدير تكاليف الاصلاح في هذه الحالة وبأي سعر سيتم تقدير قيمة تلك التكاليف قبل ثلاثين سنة ام في تاريخ التقدير؟ وكيف سيتم اثبات دفع المستاجر هذه التكاليف ....الخ؛ والله اعلم*.

الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة

أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين

الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء

من المسائل الشائعة ان يتجاوز الوكيل حدود وكالته العامة فيقوم بالتصرف بأموال الشخص الذي قام بتوكيله توكيلا عاما، ويتم هذا التصرف بموجب تلك الوكالة العامة مع أن الشرع والقانون يشترطا لبيع العين أو التنازل عنها أو التصالح بشأنها توكيلاً خاصاً لخطورة هذه التصرفات، وفي بعض الحالات يقوم الموكل باجازة التصرف السابق لوكيله فيصير التصرف الذي كان موقوفاً نافذاً باجازة المالك او الموكل، ولذلك فقد اخترنا التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 9/2/2014م في الطعن رقم (53913) وتتلخص وقائع الدعوى التي تناولها هذا الحكم أن شخصين ابرما عقد شراكة في فندق سياحي في احدى المدن اليمنية، وكان احد الشريكين مقيم خارج اليمن فقام بتحرير توكيل عام للشريك المقيم في اليمن بإدارة الفندق وتمثيل الشريك المقيم في الخارج في كل المسائل المتعلقة بالفندق، وبعد مدة قام الشريك الذي يدير الفندق ببيع نصف حصص الشريك المقيم في الخارج وقد تم بيع الحصص بموجب الوكالة العامة المشار اليها ،وبعد فترة ادعى الشريك الخارجي بأن الشريك الداخلي قام بالتصرف بجزء من حصصه في الفندق من غير وكالة خاصة منه وان التصرف لا يجوز بموجب الوكالة العامة، فرد الشريك الداخلي ان الشريك الخارجي قد اجاز تصرفه مراراً وانه لديه شهود على أن الشريك الخارجي قال بعد التصرف بجزء من حصصه قال : أنه لا يعترض على تصرف الشريك الداخلي ولو كان على قطع رقبته، وبناءً على ذلك فقد حكمت المحكمة الابتدائية بان الشريك الخارجي قد اجاز تصرف الشريك الداخلي، وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي وكذا أقرت المحكمة العليا الحكم الاستئنافي، وقد ورد ضمن أسباب حكم المحكمة العليا (اما ما يخص نعي الطاعن بان الحكم الاستئنافي قد جاء مخالفاً لنص المادة (943) مدني التي اشترطت ان يكون لفظ التصرف بتفويض خاص مع ان مستند الوكالة كان توكيلاً عاماً بشأن الادارة واستلام الايجارات والتصرف في الفندق بالتأجير ونحوه فان الشعبة قد ردت على ذلك إضافة إلى أنه قد جاء في حيثيات الحكم الابتدائي المؤيد من قبل الشعبة ان المدعي علم بتصرف وكيله وقيامه بالتنازل عن نصف حصته في منفعة الفندق موضوع الشراكة ولم يعترض عليه في حينه بل أنه اجاز تصرف وكيله وافاد بان لديه وكيلاً في اليمن وانه موافق على ما صدر عن وكيله ولو كان على قطع رقبته كما افاد بذلك الشاهدان في شهادتهما المثبتة في الوثيقة المحررة بنظر القنصلية اليمنية في ....والتي تم تقديمها أمام المحكمة في جلسة 20/12/2009م حيث استدلت المحكمة بنص المادة (909) مدني على أن (الاجازة اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة) كما ان الدائرة تجد أن هناك قرائن عدة تؤيد ما توصلت اليه محكمتا الموضوع بشأن موافقة حكمهما للقانون ومن ذلك الشهادة التي تحررت في القنصلية اليمنية من قبل الشاهدين المشار اليهما وكذلك عدم انكار الطاعن استلامه للمبلغ المدفوع مقابل التنازل عن نصف حصته) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية :

الوجه الأول : نطاق الوكالة العامة :

الوكالة العامة هي افصاح الأصيل الموكل عن توكيله لغيره في ابرام كافة التصرفات وتمثيله أمام كافة الجهات، وبموجب هذه الوكالة العامة يحق للوكيل نيابة عن موكله ان يبرم كافة التصرفات وان يمثله أمام كافة الجهات الا انه من المتفق عليه ان الوكالة العامة لا تجيز للوكيل ان يباشر التصرفات التي من شانها اسقاط حق او ملك الاصيل الموكل اونقله الى الغير او التنازل عنه او التصالح أو التحكيم بشأنه مع الغير أو بيعه أو طلب اليمين أو النكول عنها أو الاقرار لخصوم الموكل المالك، فحدود الوكالة العامة هو مباشرة الوكيل للتصرفات الادارية التي من شانها ادارة ورعاية حقوق ومصالح الاصيل الموكل، وفي بعض الوكالات العامة تتضمن عبارات مثل(يحق للوكيل بموجب هذه الوكالة بيع العين والصلح والتحكيم ...الخ) والوكالة العامة تثير جدلاً واسعاً في اليمن حيث يذهب اتجاه واسع إلى ان وجود هذه العبارات في سياق الوكالة العامة لا يغير في الامر شيئاً إذ لا تجيز هذه الوكالة للوكيل البيع أو التحكيم وإنما يجب ان يتم تحرير وثيقة وكالة خاصة مستقلة للبيع او الصلح او التنازل او غيره حتى يتم ارفاق اصلها مع عقد البيع او التنازل او غيره لان الحجية لاصول الوثائق إضافة إلى خطورة بعض التصرفات كالبيع والتنازل والصلح التي تستدعي العودة او الرجوع الى المالك الموكل للوقوف على ارادته حتى لو وجدت هذه التصرفات في الوكالة العامة فضلاً عن ان هناك مسائل وتفاصيل كثيرة بشأن هذه التصرفات تحتاج إلى ذكرها في التوكيل الخاص بكل تصرف من هذه التصرفات علاوة على انه في الغالب تكون قد انقضت فترة من تاريخ صدور الوكالة العامة تغيرت خلالها ارادة المالك الموكل ، في حين يذهب

اتجاه ثان الى انه يكفي ذكر هذه التصرفات في التوكيل العام وبموجبه يستطيع الوكيل البيع والتنازل وغيره بدون حاجة لتوكيل خاص طالما وقد ذكر المالك الموكل في الوكالة العامة بان قد وكل الوكيل بأجرائها.

الوجه الثاني : اجازة التصرف الذي باشره الوكيل بدون وكالة في الحكم محل تعليقنا:

من خلال مطالعتنا للحكم محل تعليقنا نجد أنه قد اشار إلى ان الشريك الموجود بالخارج قد قام بتوكيل الشريك داخل اليمن بادارة الفندق وتأجيره وقبض ايجاراته والتصرف بالفندق بالتأجير ونحوه أي ان هذه الوكالة عامة فلم تتضمن هذه الوكالة التصرف بجزء من حصص الشريك الموكل إلا أن الوكيل قام ببيع جزء من حصص الشريك الخارجي بموجب الوكالة العامة ومع ذلك فان الحكم محل تعليقنا قد قضى بصحة تصرف الوكيل بجزء من حصة الاصيل الموكل، لان الاصيل قد اجاز تصرف الوكيل لاحقاً حيث قام مالك الحصص الموكل باستلام قيمة الحصص المبيعة كما ان شاهدين قد ذكرا : أن المدعي قد قال : امامهما : انه موافق على التنازل الصادر عن وكيله باليمن ولو كان على قطع رقبته واستند الحكم محل تعليقنا إلى ذلك فاعتبر ما صدر من الاصيل بانه اجازة لاحقة للتصرف الصادر من الوكيل ببيع جزء من حصص الاصيل، عملاً بقاعدة (الاجازة اللاحقة للتصرف كالوكالة السابقة على التصرف) كما ان الحكم لم يشترط في الاجازة ان تكون مكتوبة او بصيغة او الفاظ معينة طالما وقد تم اثبات الاجازة الشفوية الصادرة من المالك للحصص حتى لو كانت الشهادة بمثابة افادة مكتوبة من السفارة اليمنية في الخارج بان المالك قد قال امامهم بان تصرفات وكيله باليمن ملزمة له ولو على قطع رقبته كما يستدل على الاجازة ببعض القرائن كالعلم بالتصرف وعدم الاعتراض عليه او قبض مقابل التصرف وغير ذلك ،وهذا يعني ان الاجازة الضمنية معتبرة فالحكم محل تعليقنا لم يشترط في الاجازة ان تكون كتابية او صريحة فيكفي ان تكون الاجازة ضمنية طالما انه بالامكان اثباتها.

الوجه الثالث : الاجازة اللاحقة في القانون :

نصت المادة (909) مدني على أن (الاجازة اللاحقة لتصرف سابق في حكم الوكالة السابقة) وأساس هذه القاعدة هو الفقه الاسلامي، ومعنى هذه القاعدة ان الاجازة تصح وتستند الى وقت ابرام التصرف وليس من وقت صدورها، فاذا تصرف الانسان فيما يملكه غيره من غير وكالة سواء ببيع أو هبة او اعارة او اجارة او غير ذلك فان تصرفه موقوف لانه لا يجوز لاحد ان يتصرف في ملك غيره او بغير وكالة او اذن ،فيكون التصرف موقوفاً على اذن او اجازة المالك صاحب الحق، فعندئذ تكون الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة من حيث ترتيب اثارها الشرعية، فيكون التصرف صحيحاً مرتباً لاثاره من تاريخ القيام بالتصرف وهذا هو قول الزيدية والحنفية وبه اخذ القانون اليمني، وذهب الشافعية الى خلاف ذلك لان الاجازة تصدر متاخرة عن التصرف فلاترتب اثرها الا من وقت صدورها، وقد اخذ القانون اليمني بهذه القاعدة لكثرة الاحتياج لها، لان المالك قد يرى ان التصرف الموقوف على اجازته فيه مصلحة راجحة له كما ان الاجازة اللاحقة توجد نوع من الاستقرار في المعاملات لاسيما عندما يكون المتصرف له حسن النية او لا يعلم الشروط اللازمة لإبرام بعض التصرفات او المعاملات المالية كالبيع والاجازة والاعارة وغير ذلك،والله اعلم.

ينص القانون المدني على الاتي:
مادة (202) : 👈 إذا لم يتمسك أحد ببطلان العقد 👈👈👈 الباطل أصلاً ولم تحكم المحكمة ببطلانه 👈وبقي المتعاقدان عليه 👈👈 لمدة خمسة وعشرين سنة مع عدم المانع وكان محله مالاً أو منفعة 👈👈👈 فلا تسمع الدعوى ببطلانه ما لم يكن العقد محرماً شرعاً كما نصت المادة التي قبلها.

*حجية تسجيل التصرف في السجل العقاري*

*أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين*
*الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء*
https://t.me/AbdmomenShjaaAldeen
➖➖➖➖➖➖

*▪️السجل العقاري في اليمن حديث نسبياً، حيث يقرر هذا القانون حجية ونفاذ التصرفات العقارية المقيدة في السجل في مواجهة الكافة، في حين تكون حجية التصرف العقاري غير المقيد في السجل قاصرة على اطرافه، إلا أن التصرفات العقارية المقيدة في السجل لا تزيد على نسبة 5% من العقارات في اليمن، مع ان حجية القيد في السجل ونفاذ التصرفات مقررة في القانون حسبما قضى الحكم الصادر عن الدائرة التجارية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 4/12/2011م في الطعن رقم (47231)، فقد قضى هذا الحكم: ((بان نعي الطاعن بان الحكم المطعون فيه قد خالف القانون في قضائه بإلغاء الحكم الابتدائي الذي اثبت صحة تصرف المحجوز عليه في العقار المحجوز عليه لأخيه الطاعن، والدائرة تجد ان هذه المناعي غير مؤثرة في الحكم المطعون فيه، ذلك ان الطاعن لم يثبت إنتقال ملكية العقار إليه قبل رهنه على البنك من قبل الراهن حيث لم يقم بالتسجيل في السجل العقاري عملاً بالمادتين (5 و 8) من قانون السجل العقاري النافذ، اما ما اثاره الطاعن ان المطعون ضده قد سدد المديونية للبنك فان هذه وقائع موضوعية لا تجوز إثارتها أمام هذه المحكمة)) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسب ماهو مبين في الأوجه الأتية:*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الأول: السند القانوني للحكم بعدم الاحتجاج بالتصرف الذي لم يتم تسجيله في السجل العقاري:*

*▪️استند الحكم محل تعليقنا في قضائه بعدم الاحتجاج بالتصرف الذي لم يتم تسجيله في السجل العقاري في مواجهة التصرف الذي سبق تسجيله في السجل العقاري استند الحكم في ذلك إلى أحكام المادتين (5 و 8) من قانون السجل العقاري حسبما ورد في أسباب الحكم محل تعليقنا حيث نصت المادة (5) من قانون السجل العقاري على انه (لا تعتبر نافذة في سريان أحكام هذا القانون حتى بين المتعاقدين الاتفاقات العقارية مثل عقود البيع والمبادلة والقسمة والانتفاع والرهن وغيرها إذا لم يتم قيدها في السجل على ان ذلك لا يمنع المتعاقدين من متابعة حقوقهم الشخصية أمام القضاء) وكذا استند الحكم محل تعليقنا إلى المادة (7) من القانون ذاته التي نصت على انه (لا يمكن إلغاء أو تعديل أي قيد من قيود السجل الا بحكم نهائي صادر من القضاء أو بإقرار صاحب الحق كما في الهبة أو التنازل عن الحق ويشترط ان لا يمس هذا الإقرار بحقوق الغير المسجلة في القيد) فالمادة (5) السابق ذكرها صرحت بعدم نفاذ التصرفات الناقلة للملكية العقارية غير المسجلة في السجل العقاري، والمقصود بنفاذها: نفاذها في مواجهة الغير أي غير المتعاقدين، لان النص قد صرح في نهايته بأحقية اطراف التصرف بمتابعة حقوقهم لدى القضاء، أي ان التصرف العقاري تكون له حجيته الكاملة في مواجهة الكافة عندما يتم قيده في السجل العقاري وإذا لم يتم قيده تكون حجيته قاصرة على اطرافه، وإستناداً إلى هذا النص فقد قضى الحكم محل تعليقنا بعدم نفاذ التصرف الصادر من الراهن إلى اخيه في العقار المرهون طالما لم يتم قيد تصرف الأخ إلى اخيه في السجل العقاري قبل أن يتم رهن العقار،لذلك لايحتج بهذا التصرف في مواجهة البنك المرتهن، كما استند الحكم إلى المادة (7) السابق ذكرها التي نصت على عدم جواز إلغاء أو تعديل أي قيد في السجل العقاري إلا بحكم أو تنازل ،وبناءً على ذلك لا يجوز إلغاء قيد الرهن العقاري للعقار المرهون لصالح البنك في السجل العقاري إلا بموجب حكم قضائي أو تنازل لمن كان القيد لصالحه، فطالما لم يحصل الطاعن على حكم أو تنازل عن قيد الرهن العقاري في السجل العقاري فلا يجوز تعديل قيد الرهن لصالح البنك إلا بموجب حكم أو تنازل من البنك الذي قام بقيد رهنه في السجل العقاري، ولذلك فلا موجب لقبول قول الطاعن بان العقار المرهون قد صار ملكاً خالصاً له بموجب وثائق شرعية صحيحة طالما لم يتم قيد المحرر الناقل للملكية إلى الطاعن في السجل العقاري.*
➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الثاني: الاسبق في التسجيل هو الذي تكون لوثيقته الحجية في مواجهة الكافة:*

*▪️التصرف الذي يتم قيده في السجل العقاري هو الذي تكون الحجية الكاملة في مواجهة الكافة، وتبعاً لذلك فان التصرف المسجل يجعل صاحبه الاحق بالعقار، وهو ما قضى به الحكم محل تعليقنا إستناداً إلى المادة (5) من قانون السجل العقاري حتى لو كان التصرف المسجل متأخراً في تاريخ ابرامه عن التصرف غير المسجل، لان التصرف المسجل يكون هو النافذ في مواجهة الكافة حسبما نصت عليه المادة (5) من قانون السجل، اما التصرف غير المسجل فانه يرتب أثاره على طرفيه عملاً بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، فتكون حجية التصرف غير المسجل قاصرة على طرفيه حيث يحق لأي منهما الرجوع على الآخر للمطالبة بحقوقه المترتبة على العقد أو التصرف حسبما ورد في المادة (5).*

➖➖➖➖➖➖
*▪️الوجه الثالث: عدم جواز إلغاء أو تعديل القيد في السجل العقاري إلا بموجب حكم قضائي أو تنازل صاحب القيد:*

*▪️من أهم آثار حجية التسجيل في السجل العقاري ومظاهره هو نفاذ التصرف المسجل في مواجهة الكافة وان القيد في السجل لا يمكن الغاؤه أو تعديله إلا بموجب حكم صادر من القضاء أو بموجب تنازل صادر عن الشخص الذي تم القيد في السجل لصالحه، فطالما تم قيد التصرف في السجل العقاري فانه تكون له حجيته في مواجهة الكافة بصرف النظر عن سلامة هذا التصرف بإعتبار ان الجهة المختصة قد قامت بالتثبت من صحة الوثائق قبل قيده في السجل، فعلى من يدعي خلاف ذلك وتتوفر لديه الوثائق والبيانات التي تؤكد عدم صحة التصرف المسجل يجب عليه عليه ان يلجأ إلى القضاء الذي يتولى التحقق والتأكد من صحة الدعوى ومن ثم الحكم بإلغاء أو تعديل القيد أو الحكم بصحته بحسب الوثائق والبيانات التي يقدمها المدعي المطالب بإلغاء القيد في السجل، وبتطبيق هذا المفهوم على القضية التي تناولها الحكم محل تعليقنا نجد أن الطاعن ظل متمسكاً بالتصرف الصادر له من اخيه الراهن للعقار للبنك الذي قام بتسجيل الرهن العقاري في السجل العقاري حيث ظل الطاعن متمسكاً بأسبقية التصرف الصادر له وصحته وسلامته إلا انه لم يسلك الطريق القانونية للمطالبة بإلغاء قيد الرهن أو تعديله عن طريق اللجوء إلى المحكمة المختصة للحصول على حكم بذلك، والله اعلم.*

*حق الطريق الخاص*
*أ.د*. *عبد المؤمن شجاع الدين*
*الاستاذ بكلية الشريعة والقانون جامعة صنعاء*
*=================*
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=2613248702303487&id=100008551474511

*• من الاشكاليات العملية التي يتكرر وقوعها في اليمن الخلافات والنزاعات التي تنشأ بين الجيران بشأن الطريق الخاص وحق المرور فيه وملكية هذا الطريق وحقوق الغير في المرور فيه ونطاق حقوق الجيران في الانتفاع بالطريق الخاص مثل وضع خيام الافراح وحفر البيارات فيه والحفر لأنابيب المجاري في هذا الطريق وفتح الابواب والنوافذ الى هذا الطريق ومدى جواز نصب كاميرات المراقبة في هذا الشارع من قبل الجيران ....الخ الاشكاليات التي يثيرها هذا الموضوع المهم علما بان نسبة الخلافات التي يثيرها هذا الموضوع كثيرة سواء تلك المنظورة امام القضاء او تلك التي يتم حسمها عن طريق الصلح والتحكيم او تلك ستثور في المستقبل بسبب سكوت القانون عن تنظيم بعض جوانب هذا الموضوع علاوة على قلة الوعي بالجوانب القانونية لهذا الموضوع, ومن هذا المنطلق وعلى هذا الاساس فقد وجدنا انه من المناسب لفت الانظار الى هذا الموضوع والتوعية بأحكامه*.

*وذلك بمناسبة التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 19/3/2011م في الطعن المدني رقم (42300) لسنة 1432هـ وتتلخص وقائع القضية التي تناولها هذا الحكم ان خلافا نشب بين جارين على ممر يفصل بين منزليهما حيث ادعى احدهما ان ذلك الممر ملك خاص به لان جاره الملاصق للمر قد اشترى منه ارضية منزله وان الممر لم يرد ذكره ضمن حدود الارض التي اشتراها في حين رد الجار المدعى عليه بأن الممر مشترك بين الجارين لأنه حينما اشترى الارض كان هذا الممر موجودا وقد استخدمه في دخوله وخروجه من المنزل منذ ان شرع في بناء المنزل : فرد عليه المدعي : بان هناك طريق اخرى يستعملها المدعى عليه في دخوله وخروجه الى منزله فهو ليس مضطرا او محتاجا لاستعمال الممر الخاص به وذكر المدعي ان الممر هو حمى وحرما لمنزله, وانه يستعمله لمرور دورة المياه (المجاري) ومرور السيارة الى السقاية المملوكة له وكذا الى زريبة المواشي الخاصة به, وقد عقب المدعي : بان المدعى عليه قد قام بقطع الشارع المذكور وسده بسور بناء من الاحجار داخل الشارع, وقد حكمت المحكمة الابتدائية برفض الدعوى, وقد جاء في اسباب الحكم الابتدائي (انه من خلال المعاينة فقد اتضح للمحكمة ان المدعي قد اشترى الارض القائم عليها منزله من المدعى عليه وان هناك طريق اخرى تسعه وتسع غيره وان المساحة التي بجانب سكن المدعي عليه سته امتار فهي حوش تابع لمنزله وليست ممر ولا يجوز ان تكون طريقا لأنها امام باب منزله) فلم يقبل المدعي بالحكم الابتدائي* .

*حيث قام باستئنافه فقضت محكمة الاستئناف بقبول استئنافه وقبول دعواه والغاء الحكم الابتدائي ؛ وقد جاء في اسباب الحكم الاستئنافي (فما ورد في عريضة الاستئناف في محله وهو ما يستوجب قبوله موضوعا والحكم بإلغاء الحكم الابتدائي المطعون فيه لبطلانه وبأحقية المستأنف ببقاء الطريق الخاص ومنع المستأنف ضده من احداث أي شيء في الطريق يؤدي الى تضييقه, فالطريق الخاص قد تنشأ بالعادة والعرف باعتبار حق الطريق والمرور من حقوق الارتفاق حسبما ورد في المادتين (1340و1341) مدني) فلم يقبل المستأنف ضده الحكم الاستئنافي فقام بالطعن فيه بالنقض امام المحكمة العليا وذكر في طعنه ان محل النزاع ليس شارع بل هو حوش منزله وانه حينما باع الارض اشترط على المطعون ضده المشتري عدم فتح باب الى الحوش الذي سموه شارع خاص وذكر ان الحكم الاستئنافي خالف القانون وتحديدا المادة (1353) مدني التي منعت غير الشركاء من فتح ابواب الى الطريق الخاص واضاف الطاعن بان للمطعون ضده ثلاثة ابواب الى الشارع الرئيسي* .

*الا ان الدائرة المدنية بالمحكمة العليا رفضت الطعن واقرت الحكم الاستئنافي, وقد جاء في اسباب حكم المحكمة العليا (من خلال رجوع الدائرة الى الحكم المطعون فيه فقد وجدته موافقا للقانون حيث ان الحكم الاستئنافي قد ناقش الادلة والبراهين المقدمة من الطاعن مناقشة مستفيضة ومن ذلك ما ورد في الحكم الاستئنافي : انه قد بين للشعبة بجلاء ان الطريق الفاصلة بين ملك المستأنف والمستأنف ضده طريق خاص قائمة على الطبيعة والواقع وان حق المستأنف في المرور بتلك الطريق لا غبار عليه فلا ملك لأي من طرفي النزاع في قرار الطريق وانما لهما حق المرور وفقا للمادة (1538) مدني) وسيكون تعليقنا على هذا الحكم بحسب ما هو مبين في الاوجه الاتية* :

*الوجه الأول : ماهية الطريق الخاصة* :